Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2024/4629 E. , 2024/5295 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2024/4629 Karar No : 2024/5295 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Mad. Turz. Paz. San. Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı-... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Yol Yapım ve Onarım Müdürlüğünce ihale edilen .../... ihale kayıt nolu "İstanbul Geneli Yollarda Yağmursuyu Hattı, Baca, Izgara Yapımı ile Yağmursuyu Baca ve Izgaraların Asfalt Kotuna Getirilmesi, Muhtelif Yerlerde Açık Kanal Yapılması İşi''ne ilişkin ihale kararı ve sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile iadesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... Vergi Mahkemesini... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyaya sunulan bilgi belgelerin incelenmesinden, sözleşmenin düzenlendiği tarihte dava konusu işe ilişkin davacı adına düzenlenmiş vergi, resim, harç istisnası belgesinin bulunmadığı ve ibraz edilmediğinin anlaşıldığı, davacının, vergi resim harç istisnası belgesi düzenlenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işleme karşı açılan davada ... Vergi Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, dolayısıyla Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesinin ihale tarihindeki hali uyarınca, istisnadan yararlanma şartlarından biri olan vergi resim harç istisnası belgesinin ibrazını yerine getirmeyen davacının damga vergisi istisnasından yararlanması mümkün olmayıp, dava konusu zımni ret işleminde yasal isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:İhale konusu işin dava dışı şirkete devredildiği, işe ilişkin ihale kararı ve sözleşme nedeniyle damga vergisinin işin devredilmesinden önce ödendiği, ihale konusu işin Kalkınma Bakanlığı cari yıl yatırım programında yer aldığı, işin ihalesinin yerli ve yabancı isteklilere açık yapıldığı, Belediye yatırım programında da yer alan işe ilişkin vergi resim harç istisna belgesi verilmesi talebinin reddi işleminin iptali istemiyle açılan davanın derdest olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ:4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun, sözleşmenin devri başlıklı 16.maddesi, aynı kanuna 7161 sayılı Kanun'un 32.maddesi ile eklenen sözleşmelerin tasfiyesi veya devri başlıklı geçici 5.maddesi, hüküm bulunmayan haller başlıklı 36.maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun sözleşmenin devri başlıklı 205.maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tanımlar başlıklı 4.maddesinin ihale tanımına dair kısmı ile 488 sayılı Kanun'un 1 ve 3.maddesi, 213 sayılı Kanun'un 122.maddesi yer alan kurallarının değerlendirilmesinden, sözleşmenin, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranacağı,01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 19/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi dolayısıyla yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak idarece ek fiyat farkı verilebileceği veya sözleşmelerin yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebileceği, bu durumda da devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, yüklenicinin devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nunda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı, bu itibarla; sözleşmenin devrinin, kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklı olmak üzere sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile taraf olma sıfatından kaynaklanan bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma olduğu, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin, devredilen sözleşmenin şekline bağlı olduğu, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşmanın da, sözleşmenin devri hükümlerine tabi olduğu, sözleşmenin devri ile sözleşmenin sona ermediği sözleşme ilişkisinde tarafın değişip devralının devredenin yerine geçtiği, sözleşme ilişkisinin değişmeksizin devam ettiği, devir sözleşmesi ile devralan tarafın, devreden tarafın taraf olma sıfatını ve taraf olma sıfatından kaynaklanan ve devir zamanında henüz tüketilmemiş olan bütün hakların sahibi ve borçların ise sorumlusu haline geldiği, devrin kapsamına devir zamanında henüz tüketilmemiş olan sözleşme hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçların da dahil olduğu, ihalenin anılan kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler bütünü olduğu, sözleşme giderleri arasında bulunan damga vergisinin 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer alan kağıtların düzenlenmesinden doğduğu, damga vergisi mükellefinin ise kağıtları imza eden taraflar olduğu, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle damga vergisi alınmasının vergi hatasına dayanması halinde mükelleflerin vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesini ve yersiz ödenen verginin iadesini talep haklarının bulunduğu, verginin yersiz ödenmesi nedeniyle doğan alacak hakkının beraberinde talep yetkisini de getirdiği, kaynağını özel kanundan alan ihale sözleşmesinin devri durumunda devir sözleşmesinin kapsamına sözleşmenin devri zamanında henüz tüketilmemiş olan ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile ihale kararı dahil sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçların da dahil olduğu ve bu hak ve borçların da devir sözleşmesi ile birlikte devralana intikal ettiği, bu durumda sözleşme giderleri mahiyetindeki ihale işlemleri -ihale kararı ve sözleşme- nedeniyle damga vergisi alınmasının vergi hatasına dayanması halinde vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesi ve yersiz ödenen verginin iadesini talep hakkının devir sözleşmesi ile birlikte devralana geçtiği ve ihale kararı dahil sözleşme giderleri olarak ödenen damga vergisinin yersiz ödenmiş olması halinde damga vergisi alacağını talep yetkisinin devralanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Olayda, davacıya İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Yol Yapım ve Onarım Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt nolu "İstanbul Geneli Yollarda Yağmursuyu Hattı, Baca, Izgara Yapımı ile Yağmursuyu Baca ve Izgaraların Asfalt Kotuna Getirilmesi, Muhtelif Yerlerde Açık Kanal Yapılması İşi"ne ait ihaleyi yapan kurum ile davacı arasında düzenlenen ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un geçici 5.maddesi kapsamında düzenlenen 21/03/2022 noter onay tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından dava dışı şirkete bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği, devir sözleşmesi ile devralan tarafın, devreden tarafın taraf olma sıfatı ve taraf olma sıfatından kaynaklanan ve devir zamanında henüz tüketilmemiş olan bütün hakların sahibi, borçların sorumlusu haline geldiği, devir sözleşmesinin kapsamına davacının devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında sözleşmenin devri zamanında henüz tüketilmemiş olan ve ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile ihale kararı dahil sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçlarının dahil olduğu ve bu hak ve borçların devralana geçtiğinin kabulü gerektiğinden, davacının, ihale işlemleri uygulaması kapsamında ihale kararı dahil sözleşme giderleri olarak ödediği ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin vergi hatasına dayandığını ileri sürerek vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesini ve yersiz ödenen verginin iadesini talep yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık; davayı reddeden Vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık; bulunmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY: Davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Yol Yapım ve Onarım Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt nolu "İstanbul Geneli Yollarda Yağmursuyu Hattı, Baca, Izgara Yapımı ile Yağmursuyu Baca ve Izgaraların Asfalt Kotuna Getirilmesi, Muhtelif Yerlerde Açık Kanal Yapılması İşi''ne ilişkin ihale kararı ve sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile iadesi istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun, 19/01/2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7351 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen "Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri " başlıklı geçici 5. Maddesinde; Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir. Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden;01/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 19/01/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, yüklenicinin idareye başvurması kaydıyla, idarenin onayına bağlı olarak devredileceği, bu durumda sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği ve devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Yol Yapım ve Onarım Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt nolu "İstanbul Geneli Yollarda Yağmursuyu Hattı, Baca, Izgara Yapımı ile Yağmursuyu Baca ve Izgaraların Asfalt Kotuna Getirilmesi, Muhtelif Yerlerde Açık Kanal Yapılması İşi''ne ait ihaleyi yapan kurum ile davacı arasında düzenlenen ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un geçici 5.maddesi kapsamında 21/03/2022 noter onay tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından dava dışı şirkete bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği, devredilen işe ilişkin ihale kararı ve sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile iadesi iadesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Olayda, dava konusu damga vergisine yönelik ihalenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 5. maddesi hükmüne uygun olarak 21/03/2022 noter onay tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından devredildiği, devir sözleşmesinin, ilgili idarece diğer devir işlemlerinde de kullanılmak üzere kanuna uygun olarak düzenlenmiş, tip sözleşme niteliğinde olduğu, söz konusu devir işleminin, şartlarının ve usulünün kanunla düzenlendiği, anılan düzenlemenin gerekçesinde, son dönemde ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi dolayısıyla yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak idarece ek fiyat farkı verilebilmesinin öngörüldüğü ayrıca bu sözleşmelerin yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği, buna göre hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde aksaklıklar ve girdi fiyatlarında beklenmeyen artışlar nedeniyle şartları zorlaşan yüklenicilere sözleşmeyi tamamen devretme imkanı sağlandığı, devir sözleşmesinde; ihale konusu işin davacı tarafından bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği açıkça belirtildiği görüldüğünden, kanunda öngörülen usulüne uygun olarak devir sözleşmesi ile yapım işini bütün hak ve vecibeleriyle devreden davacının işe ilişkin olarak düzenlenen ve işin devamı için hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eden kağıdın aynından doğan verginin iadesini talep etme hakkının da devrettiğinin kabulü gerektiğinden, temyize konu kararda sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:... K:... sayılı kararının yukarıda yazılı gerekçeyle ONANMASINA, 3.Temyiz isteminde bulunandan ...TL maktu harç alınmasına, 4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 16/10/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. </body></html>