Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/2926 E. , 2023/4618 K.</ul> "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2022/2926 Karar No : 2023/4618 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı-... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı şirket adına, Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr. - Tunceli Yolu Km: 33+000 - 39+900 arası Heyelan Islah Çalışmaları Yapılması İşi"ne ait ihale kararı damga vergisinin beyan edilip ödenmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Haziran dönemi için re'sen tarh olunan damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu olayda, Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ... tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ... ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi" ihalesinin Kalkınma Bakanlığı’nca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olduğu, söz konusu ihale sözleşmesinin idari şartnamesinin 8. maddesinde yerli ve yabancı isteklilere ihalenin açık olduğu belirtildiği ve ihalenin pazarlık usulü ile yapılması ve / veya ihaleye yabancı firmanın katılmaması halinde ihalenin uluslararası ihale olmayacağı yönünde yasa hükmü bulunmadığından ihalenin uluslararası ihale niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, davacı şirketin imzalamış olduğu sözleşme konusu iş nedeniyle talep edilen vergi, resim ve harç istisna belgesinin verilmemesine ilişkin işlemin mahkeme tarafından iptal edilmesi ve bu kararın kesinleşmesi ile vergi inceleme raporu ile istisna şartlarının yerine getirilmediğinin tespit edilmemesi karşısında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek-2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna tutulan iş nedeniyle davacı adına tarh olunan bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Savunma ve istinaf dilekçelerindeki iddiaların tekrarıyla kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacı şirket adına, Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr. - Tunceli Yolu Km: 33+000 - 39+900 arası Heyelan Islah Çalışmaları Yapılması İşi"ne ait ihale kararı damga vergisinin beyan edilip ödenmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Haziran dönemi için re'sen tarh olunan damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT: 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; anılan Kanun'a ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, 4'üncü maddesinin birinci fıkrasında; bir kâğıdın tabi olacağı verginin tayini için o kâğıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, Kanun'a ekli (1) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı 2. bendinde de; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire veya kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu kuralı bulunmaktadır. Aynı Kanun'un dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin 1. fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” 4. fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmektedir. Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde; 19/07/2006 tarih ve 226233 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 Seri No'lu, 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Genel Tebliğlerle değişiklik yapılarak Kanun maddesi ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre, 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in yukarıda belirtilen değişiklikler işlenmiş dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 3. maddesinde; döviz kazandırıcı faaliyet tanımının, ihracat ile bu Tebliğde sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetleri kapsadığı, aynı maddenin 2.1. bendinde; Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri döviz kazandırıcı faaliyet olarak sayılmıştır. Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idareden bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda belirtilen olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yatırım projelerini üstlenen firmaların yapacakları mal, malzeme, hizmet satış ve teslimleri ile bu firmalara veya proje sahibi kamu kurumlarına yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışlarının vergi, resim ve harç istisnasından faydalandırılması, söz konusu ihalelerin yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması durumunda mümkün olabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacıya ihale edilen işe ilişkin ihalenin, ya Kanun'un 19. maddesinde belirtilen açık ihale usulü ya da 20. maddesinde belirtilen belli istekliler arasında ihaleye göre yapılması gerekmektedir. Zira Kanun'un 19 ve 20. maddelerine göre yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu olup, yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Ancak Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu bulunmamakta katılımcıları ihaleyi yapan kurum davet ederek belirlemektedir. Davacı şirket adına Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi"nin Kalkınma Bakanlığının cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu işle ilgili olarak Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı ve aksi yöndeki fiili uygulamaların da bu kuralı değiştirmeyeceği, ihalenin de 30/05/2016 tarihli olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılan, yabancı isteklilerin katılımına fiilen ve hukuken imkan bulunmayan işin damga vergisine tabi olması gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim Dairemizin ... tarih ve E:... K:..., E:... K:... sayılı kararları da bu yöndedir. Bu durumda döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmayan ve davacı tarafından ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmayan 370.971,00 TL damga vergisinin Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından iade edilmesi üzerine, düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı şirket adına re'sen tarh edilen ihale kararı damga vergisinin kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davalının temyiz isteminin kabulüne, 2.... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 15/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. </body></html>