Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/168 E. , 2023/5718 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/168 Karar No:2023/5718 TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. … 2. (DAVACI) … A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Çanakçı Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan Çanakçı Belediyesi Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin ve eki Telekomünikasyon Haberleşme ve Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 31/10/2019 tarih ve E:2013/1320, K:2019/3353 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; Davanın uyuşmazlık konusu Çanakçı Belediyesi Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğe ilişkin kısmı bakımından; uyuşmazlık konusu Yönetmelik ile belediye sınırları içerisinde kamunun genel kullanımına ayrılan alanların, piyasada belirli bir hizmeti üretip ve/veya dağıtmakla görevli teşekküllerin bu yeri kullanmaları veya iletişim tesislerini kurup geçmelerinin usul ve esaslarıyla, bedellerinin belirlenmesi kriterlerinin düzenlendiği, Yönetmeliğe dayanak alınan kanunlar ve yönetmelikler dikkate alındığında, davalı Belediye tarafından yürütülecek her türlü altyapı ve şebeke tesislerine dair kurulum, denetim ve uzlaştırma faaliyetlerinin uyuşmazlık konusu yönetmeliğe tâbi olduğu, anılan yönetmelikle, altyapı tesis eden kurumlarla ilgili kanunlar ve mevzuatlar çerçevesinde, yasanın tanımladığı kurum ve kurullar ile de görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve/veya Kurumlardan alınan ruhsat ya da genel izinler uyarınca belediye mülkiyet ve/veya sorumluluk alanı içerisinde hizmet veren ve/veya vermek isteyen işletmecilerin belediyeye ait ya da belediyenin ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere, belediye hizmet sınırları içindeki ana arterler, durak yerleri, karayolu, meydan, bulvar, cadde, sokak, yol, tünel, raylı sistemler, teleferik güzergâhları, iskele, polietilen boru hatları, aydınlatma direkleri, parklar, kapalı ve açık otoparklar, sosyal donatı alanları, kuleler, bölge parkları, dolgu alanları, atık, yağmur suyu ve içme suyu kanalları, mezarlıklar, sosyal, kültürel, eğitim, sportif, idari vb. amaçlı her türlü tesis, bina, köprü vb. gibi alt ve üst yapı tesislerinin içinden, altından üstünden telekomünikasyon altyapısının geçirilmesi ve ortak kullanımı ile ilgili düzenlemeler, hak ve yükümlülükler ile geçiş hakkına ilişkin usul ve esasların belirlendiği, dolayısıyla kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip olan davalı belediyenin, 5393 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak davaya konu edilen yönetmeliği çıkarma yetkisinin bulunduğu, yönetmeliklerin dayanakları olan Anayasa, kanun, tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesinin gerektiği, bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde, dava konusu Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" ve "d" dışında kalan diğer bentlerinde, "Yetkilendirme" başlıklı 5. maddesinde, "Komisyon oluşumu" başlıklı 6. maddesinde, 7. maddesinde, "Geçiş Hakkı" başlıklı 8. maddesinde, "Geçiş hakkına ilişkin Anlaşma ve Bedeller, Anlaşma Serbestisi ve Yükümlülükler" başlıklı 10. maddesinde, "Geçiş hakkı bedeline dair ilkeler" başlıklı 11. maddesinde, "Yetkilendirmenin devri halinde geçiş hakkı anlaşması" başlıklı 12. maddesinde, 13. maddesinde, 14. maddesinde, 16. maddesinde, 17. maddesinde, 18. maddesinde, "Ücret Tarifesi" başlıklı 19. maddesinin 2. fıkrasında, "Diğer Altyapılarla İlişkili Durumlar" başlıklı 20. maddesinde, 21. maddesinde, 22. maddesinde, 23. maddesi ile "Denetim" başlıklı 24. maddesinde hukuka ve dayanak düzenlemelere aykırılık bulunmadığı; Dava konusu Yönetmeliğin, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" ve "d" bentleri, "Geçiş hakkı ücreti" başlıklı 9. maddesi ve "Altyapı katılım ve bakımı ile outdor (yerüstü) uygulamaları" başlıklı 15. maddesi ile "Ücret Tarifesi" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrası yönünden; Yönetmeliğe dayanak 5809 sayılı Kanun ve söz konusu Kanun'a dayalı biçimde yürürlüğe konulan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'te işletmecilerden talep edilebilecek ücretler arasında yalnızca geçiş hakkı bedeli zikredilerek altyapı katılım bedeli ve güzergah bakım bedeli altında herhangi bir ücret kalemine yer verilmemesine karşın Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde altyapı katılım bedeli, "d" bendinde güzergah bakım bedeli tanımlanarak, Yönetmeliğin 9. maddesi ve 15. maddesi ile 19. maddesinin 1. fıkrasında işletmecilerden geçiş hakkı bedeli dışında altyapı katılım bedeli ile güzergah bakım bedeli adı altında iki farklı ücret kalemi alınması hususunda düzenleme yapıldığı görüldüğünden, dayanak Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı biçimde ve anılan yasal düzenlemelerde yer verilmeyen bir kısım ücret kalemlerini ihdas eder şekilde düzenlendiği anlaşılan hükümlerde hukuka uygunluk bulunmadığı; Dava konusu Yönetmeliğin "Ücret tarifesi" başlıklı 19. maddesinin 3. fıkrası yönünden; anılan fıkrada yapılan düzenleme ile eski ve yeni altyapılar için belirlenen geçiş hakkı, altyapı katılım ve güzergah bakım bedellerinin davalı idarece yapılacak bildirim üzerine bir ay içinde ödenmesi yükümlülüğünün getirildiği, dayanak Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı biçimde uyuşmazlık konusu Yönetmelik ile altyapı katılım bedeli ve güzergah bakım bedeli öngörülmesine olanak bulunmadığı gibi, söz konusu fıkrada yer verilen "eski altyapılar" kavramının nitelik ve sınırlarının belirlenmediği, bu durumun hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu, bu hâliyle uyuşmazlık konusu fıkrada yer alan düzenlemenin hukukun genel ilkelerinden olan geriye yürümezlik prensibine de aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı; Dava konusu Yönetmeliğin "Cezai hükümler" başlıklı 25. maddesi yönünden; suç ve cezaların kanuniliği ilkesi çerçevesinde cezai yaptırımların yasalarda düzenlenmesi zorunlu bulunduğu ve açık bir yasal düzenleme olmadıkça yönetmeliklerle herhangi bir cezai müeyyide öngörülmesine olanak bulunmadığı hâlde, uyuşmazlık konusu madde ile 5809 sayılı Kanun ve Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik hükümlerine aykırı biçimde, Yönetmelik hükümlerine aykırı hareket edenler bakımından uygulanacak cezai yaptırıma ilişkin düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, anılan maddede hukuka uygunluk bulunmadığı; Davanın uyuşmazlık konusu Yönetmelik eki Çanakçı Belediyesi Elektronik Haberleşme ve Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi bakımından; 5809 sayılı Kanun'un "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, işletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısının ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabileceklerinin düzenleme altına alındığı, bunun yanında işlem tarihinde mer'i Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'in "Geçiş hakkı bedeline dair ilkeler" başlıklı 8. maddesinde de, geçiş hakkı sağlayıcısının talep edebileceği geçiş hakkı bedelinin taraflar arasında, söz konusu Yönetmelikte yer alan ilkeler çerçevesinde ve hakkın kötüye kullanımına yol açmayacak şekilde serbestçe belirleneceğinin hükme bağlandığı dikkate alındığında, davalı idare tarafından davacı şirket veya işletmeci niteliğine haiz diğer şirketlerin bilgilendirilerek mutabakata davet edilmeksizin söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı biçimde tek taraflı biçimde belirlendiği anlaşılan uyuşmazlık konusu ücret tarifesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" ve "d" bentleri, 9. maddesi, 15. maddesi, 19. maddesinin 1. ve 3. fıkraları ile 25. maddesinin ve anılan Yönetmelik eki Elektronik Haberleşme ve Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinin iptaline, Yönetmeliğin diğer kuralları bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemenin diğer belediyeler tarafından da yapıldığı, davacı şirketin diğer belediyelerle anlaşma yoluna giderken kendi yönetmeliklerine karşı dava açtığı, dava açıldıktan sonra Bakanlıkça çıkarılan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 27/12/2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, bu Yönetmeliğin dava konusu düzenlemeleri teyit eder nitelikte olduğu, dava konusu tarife ile mezkûr Yönetmeliğin Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu'nun altında geçiş ücreti belirlendiği, belediyelerin ücretleri belirleyebileceği ancak bu ücretlerin tarifede belirtilen fiyatları aşamayacağı, yalnızca birim fiyat belirlenmesi için yapılan işlemin iptalinin istenmesinin izah edilemez bir durum olduğu, dava konusu düzenlemelerin fahiş ve işletmecilerin aleyhine olmadığı ileri sürülmektedir. Davacı tarafından, 01/11/2011 tarihinde yürürlüğe giren 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi ile, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetleme görevinin Haberleşme Genel Müdürlüğü'ne verildiği, bu nedenle yetkili olmayan belediye tarafından konuyla ilgili düzenleme yapmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY: Çanakçı Belediyesi'nin hizmet sınırları içinde telekomünikasyon altyapısı kurulması veya mevcut alt yapı tesislerinin kullandırılması için altyapı katılım bedelinin, geçiş hakkı bedelinin ve güzergâh bakım bedelinin tespiti ile geçiş hakkına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik, 31/12/2003 tarih ve 25333 sayılı Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Usul ve Esaslarına İlişkin Tebliğ ile 16/04/2008 tarih ve 26846 sayılı Anten ve Ortak Anten Sistem ve Tesislerinin Kurulması ve Kullandırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik esas alınarak hazırlanan Çanakçı Belediyesi Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin ve eki Telekomünikasyon Haberleşme ve Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinin Çanakçı Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanması üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır. 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde, sabit ve mobil haberleşme alt yapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlardan geçirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır..." düzenlemesine yer verilmiş; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek" belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında; 18. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek" belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dâhil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesinin bu Kanun'a tabi olduğu belirtilmiş; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "Elektronik haberleşme", "Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması"; "Geçiş hakkı", "İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar"; "Geçiş hakkı sağlayıcısı", "Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri"; "İşletmeci", "Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket"; "Kurum", "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu"; "Kurul", "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu" şeklinde tanımlanmıştır. 5809 sayılı Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinde, "... a) Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak. ... d) Bu Kanun çerçevesinde gerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletmek, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak. ... g) Elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak. ... y) Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak." Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Aynı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar."; "Geçiş hakkı talebinin kabulü" başlıklı 23. maddesinde, "(1) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkân dâhilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere, kabul edilir. (2) Kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden, değerlendirir ve altmış gün içinde sonuçlandırırlar. Benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranılır."; "Anlaşma serbestisi" başlıklı 25. maddesinde, "(1) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi hâlinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler."; "Diğer alt yapılarla ilişkili durumlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) İşletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesi ve bunların destekleyici ekipmanları, geçiş hakkının kullanılacağı taşınmaz üzerinde hâlihazırda bulunan, kanalizasyon, su, gaz kanalları, demiryolları, elektrik tesisleri, diğer elektronik haberleşme şebekesi ve benzeri kamu hizmeti alt yapısına zarar vermeyecek şekilde ve mesafede tesis edilir. Yeni alt yapı ve şebeke tesis edecek işletmeci, ilgili kamu kurumu ve kuruluşu ile gerekli koordinasyonu sağlayarak hareket eder. Zaruri hâllerde söz konusu kamu hizmetlerinin kesintiye uğramaması için alınacak önlemlerden doğan masrafları geçiş hakkını kullanan taraf tazmin eder. Geçiş hakkına ilişkin çalışmalardan kaynaklanan tüm masraflar işletmeci tarafından karşılanır"; "Geçiş hakkına ilişkin yükümlülükler" başlıklı 28. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemlerin alınmasına ve çalışmaların yapılmasına izin verir. (2) Geçiş hakkı sağlayıcısı bu haklarını kullanırken, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait elektronik haberleşme şebekesini tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlüdür. (3) Geçiş hakkı kullanan işletmeciler, geçiş hakkı sağlayıcısının geçiş hakkının kullanımı dışında ayrıca uğradıkları zararları en geç bir ay içerisinde karşılamak zorundadırlar." kuralları yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yönetmeliklerin Anayasa, kanun, tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen biçim ve yetki koşullarına uyularak çıkarılması gerekmektedir. Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldıkları da kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve (Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla) tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu mezkûr Yönetmelik maddeleri bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile Yönetmeliğin 25. maddesi ve Yönetmelik ekindeki Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" ve "d" bentleri, "Geçiş hakkı ücreti" başlıklı 9. maddesi ve "Altyapı katılım ve bakımı ile outdoor (yer üstü) uygulamaları" başlıklı 15. maddesi ile "Ücret Tarifesi" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasının incelenmesinden; Uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde "altyapı katılım bedeli", işletmecinin altyapı tesisini kuran belediye veya işletmeciye ve tarifeye göre kuruma ödeyeceği bedel; (d) bendinde ise "güzergâh bakım bedeli", işletmecinin altyapı tesisini kuran işletmeciye ve tarifeye göre kuruma ödeyeceği bedel olarak tanımlanmıştır. 9. maddesinde, Yönetmelik ekindeki Tarife'de yer alan altyapı katılım, güzergâh bakım ve geçiş hakkı bedelinin ödenmesi karşılığında tesislerin kullanım hakkının işletmeciye verileceği düzenlenmiştir. 15. maddesinde ise, ortak kullanılacak telekomünikasyon altyapılarının diğer işletmecilerce kullanımı ile ilgili çalışmalarda altyapı katılım ve bakım bedellerinin maliyet esaslı olarak belirlendiği, bu bedellerin her yıl tespit edileceği kurala bağlanmıştır. Son olarak 19. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, altyapı katılım ve güzergâh bakım bedellerinin, dayanak yönetmeliklerde belirtilen ilkeler uyarınca etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması amacıyla, ülke kaynaklarının verimli kullanılması duyarlılığıyla, teknik açıdan mümkün, ekonomik açıdan orantılı ve makul olarak belirlenecektir. 5809 sayılı Kanun'un "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22. maddesinde, geçiş hakkının, elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu altyapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsadığı ifade edilmiştir. Dava konusu Yönetmeliğe dayanak olarak alınan, 03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde "geçiş hakkı", işletmecilere elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak ve benzeri amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan haklar, (e) bendinde "geçiş hakkı bedeli" ise, işletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği bedel olarak tanımlanmıştır. "Geçiş hakkı bedeline dair ilkeler" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında ise, geçiş hakkı sağlayıcısının talep edebileceği geçiş hakkı bedelinin taraflar arasında, bu Yönetmelikte yer alan ilkeler çerçevesinde ve hakkın kötüye kullanımına yol açmayacak şekilde serbestçe belirleneceği, belirlenecek bedelin fahiş ve ekonomik açıdan orantısız olmaması gerektiği kurala bağlanmıştır. Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğe dayanak düzenlemelerde "geçiş hakkı" kavramına elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmanın, kaldırmanın, bakım ve onarımın dahil edildiği, dolayısıyla geçiş hakkı ücreti yanında belirlenen altyapı katılım ve güzergâh bakım bedellerinin de bu kapsamda değerlendirilmesinin gerektiği, geçiş hakkı sağlanan yerlerin altyapı niteliğinde bir yatırıma bağlı olarak ortaya çıktığının açık olduğu, altyapı katılım bedeli ile bu yerleri sonradan kullanmaya başlayanların mezkûr yatırıma katkı sunmuş olacağı, ayrıca geçiş hakkı sağlanan yerlerin bulunduğu güzergâhların bakımına dair bedelin de kullanıcıları tarafından karşılanmasının makul olduğu anlaşıldığından, dava konusu Yönetmeliğin anılan düzenlemelerinde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu yönden iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin "Ücret tarifesi" başlıklı 19. maddesinin 3. fıkrasının incelenmesinden; Uyuşmazlık konusu fıkrada, "Eski ve yeni altyapılar için belirlenen geçiş hakkı, altyapı katılım ve güzergâh bakım bedellerinin bildirimden itibaren bir ay içinde ödenmemesi hâlinde sözleşme yapılan yerler için Çanakçı Belediyesi Encümeni tek taraflı fesih yetkisine sahiptir. Sözleşme yapılmayan altyapılarda ise yine encümen kararıyla hizmet durdurulur." kuralı yer almaktadır. Yukarıda aktarıldığı üzere, bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim, belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır. Bu itibarla, düzenlemede "eski ve yeni altyapılar" ibaresi kullanılmasına rağmen "eski" ve "yeni" kavramlarını açıklayacak nitelikte bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca düzenlemede encümene verilen bildirime rağmen bedellerin ödenmemesi hâlinde tek taraflı fesih ve hizmet durdurma yetkilerinin, davalı idarenin işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği elektronik haberleşme faaliyetlerinin kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlaması gerekliliğine aykırı olduğu, bedellerin ödenmemesi durumunda bunların tahsili için harekete geçilebileceği, sözleşme yapılmayan yerlerle ilgili işletmecilere ihtar çekilebileceği açık olsa da, ihtar yapılmaksızın doğrudan tek taraflı fesih ve hizmet durdurmanın elektronik haberleşmenin sürekliliğine ve 5809 sayılı Kanun'un amacına aykırı olduğu, davalı idareye verilen bu yetkilerin dava konusu Yönetmeliğe dayanak alınan düzenlemelere aykırı nitelikte olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin bu kısmında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin bu yönden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddine, 2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu mezkûr Yönetmelik maddeleri bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile Yönetmeliğin 25. maddesi ve Yönetmelik ekindeki Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA, 3. Mahkeme kararının, dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinin 3. fıkrasının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının aktarılan GEREKÇEYLE ONANMASINA, 4. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, 5. Mahkeme kararının, dava konusu Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının "c" ve "d" bentleri, "Geçiş hakkı ücreti" başlıklı 9. maddesi ve "Altyapı katılım ve bakımı ile outdoor (yer üstü) uygulamaları" başlıklı 15. maddesi ile "Ücret Tarifesi" başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 6. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.</body></html>