Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2617 E. , 2023/3001 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2022/2617 Karar No : 2023/3001 DAVACI : … Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … DAVALILAR : 1. … Kurumu VEKİLLERİ : Av. …, Av. … 2. … Kurumu (…) VEKİLLERİ : Av. …, Av. … İSTEMİN KONUSU : 1. EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endekslerin, 2. EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı "Fiyat Farkı Endeksleri Hk." konulu işleminin, 3. Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 5. maddesinde yer alan formüle göre yapılan hesaplamanın yanlış olduğu, 30/06/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü Maddesi Uyarınca Hesaplanacak Ek Fiyat Farkına İlişkin Ekli Esaslar’’ başlıklı kararın 5. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen fiyat farkı hesaplama formül ve hesaplama metodunda, sadece her şey dâhil fiyatlama mekanizmasına göre uygulama esaslarının bildirildiği, ancak aktif enerji birim fiyatı üzerinden alınan ihale sözleşmelerinde fiyat farkı uygulanırken, fiyata konu olmayan dağıtım bedeli ve fonların da fiyat farkı hesaplamasına dâhil edildiği, aktif enerji üzerinden yapılan hesaplamalarda dağıtım bedeli ve fonların A1 ve A2 değerlerinden düşülüp düşülmemesi, tavan fiyatın aktif tavan fiyat olup olmayacağına yönelik hususların formüle yansıtılmadığı, EPDK tarafından Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereği yayımlanan fiyat farkı endeks değerlerine (A1 ve A2 katsayılarının) göre hesaplanan fiyat farkının her şey dahil birim fiyat alınmak suretiyle ihale edilen işlerdeki oluşan maliyet artışlarını karşıladığı, ancak aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işlerdeki maliyet artışlarını karşılamadığı, bu nedenle enerji fiyatlarında yaşanan fahiş artışlardan kaynaklanan zararların bertaraf edilebilmesi için EPDK tarafından aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işler yönünden ayrıca A1 ve A2 katsayıları yayımlaması gerektiği ve bugüne kadar yayımlanan endekslerin bu hususlar göz önüne alınmaksızın yapıldığından hatalı olduğu ileri sürülmektedir. DAVALILARIN SAVUNMASI : Kamu İhale Kurumu tarafından, fiyat farkı mekanizmasının yüklenicinin her türlü maliyet artışlarından korunmasını sağlayıcı bir yönünün bulunmadığı, özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki ihale sonucu imzalanan sözleşmelerin değişen koşullara uyarlanması amacıyla verilen fiyat farkının buna göre değerlendirilmesi gerektiği, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır. EPDK tarafından, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin icrailik vasfının bulunmadığı, EPDK tarafından tesis edilmeyen işlemler yönünden husumet yöneltilmesinin hatalı olduğu, EPDK tarafından ilan edilmesi öngörülen değerlerin Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde açıkça yer aldığı, bu doğrultuda değerlerin hesap edildiği, davacının taleplerinin karşılanması bağlamında EPDK’nın görev ve yetkisinin bulunmadığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endekslerin iptali ile EPDK’nın … sayılı ve Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir. Davalı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun yargılama usulüne yönelik itirazları yerinde görülmediğinden işin esası incelenmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8. maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir. 4735 sayılı Kanun'a 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile eklenen "Elektrik alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı" başlıklı Geçici Madde 3'te, “14/03/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan görevli tedarik şirketlerinin yüklenicisi olduğu sözleşmeler hariç olmak üzere, ilanı veya duyurusu 24/02/2018 tarihinden önce yapılarak 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunan elektrik alım sözleşmelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü yapılan veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam edenlerin 1/1/2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.” kuralı yer almaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 3. Maddesi Uyarınca Hesaplanacak Ek Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın, 27/06/2019 tarihli ve 30814 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1243 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 1. maddesi ile değişik fiyat farkına ilişkin ekli Esasların 5. Maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, “ A1: ihalenin yapıldığı aya ait aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim YEKDEM maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına, tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, (d) bendinde de “A2: Sözleşmesine göre alımın yapılması gereken aya ait ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim YEKDEM maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına, tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,” ifade ettiği belirtilmiş, Ek Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6. maddesinin 4. fıkrası da, “Bu esaslar kapsamında birim enerji için hesaplanacak ek fiyat farkı ile birlikte bu esaslar kapsamında sözleşmelere ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince ödenecek birim enerji bedeli, EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini geçemez.” şeklinde değiştirilmiştir. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, ilk haliyle 27/06/2013 tarihli ve 2013/5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilmiş ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 27/06/2019 tarihli ve 30814 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1242 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Ekli Esaslar yürürlüğe konulmuş, 5. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinin 3 numaralı alt bendinde “Elektrik için ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına, tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,” ifade ettiği belirtilmiş, aynı fıkranın (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde, “Elektrik için alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına, tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı” şeklinde değişikliğe gidilmiş ve 6. maddesinin 13. fıkrasında da, “Elektrik alımı sözleşmelerinde birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini geçemez.” hükmü getirilmiştir. Davacı tarafından; lisanslı elektrik tedariki alanında faaliyette bulunduğu, "4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" başlıklı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinde yer alan formüle göre yapılan hesaplamanın yanlış olduğu, anılan maddede yer verilen formülün hatalı işlediği, 30/06/2018 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan "4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü Maddesi Uyarınca Hesaplanacak Ek Fiyat Farkına İlişkin Ekli Esaslar’’ başlıklı kararın ‘Ek Fiyat Farkı’ başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen fiyat farkı hesaplama formül ve hesaplama metodunda, sadece her şey dâhil fiyatlama mekanizmasına göre uygulama esaslarının bildirildiği, ancak aktif enerji birim fiyatı üzerinden alınan ihale sözleşmelerinde fiyat farkı uygulanırken, fiyata konu olmayan dağıtım bedeli ve fonların da fiyat farkı hesaplamasına dâhil edildiği, aktif enerji üzerinden yapılan hesaplamalarda dağıtım bedeli ve fonların A1 ve A2 değerlerinden düşülüp düşülmemesi, tavan fiyatın aktif tavan fiyat olup olmayacağına yönelik hususların formüle yansıtılmadığı, yayımlanan endekslerin mağduriyete yol açtığı ve uygulanmaya devam etmesi hâlinde zararına sebebiyet verdiği ileri sürülerek EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endeksler ile ek fiyat farkının yeniden hesaplanması talebiyle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kamu İhale Kurumuna yapılan başvuru üzerine tesis edilen dava konusu işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 3. Maddesi Uyarınca Hesaplanacak Ek Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın getirdiği düzenlemelerde görüleceği üzere, kamu kurumları tarafından düzenlenen ve fiyat farkı uygulaması yapılacağı belirtilen ihalelerde elektrik fiyat farkı endeks değerleri ve tavan belirleme görevinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna verildiği, elektrik alımlarına ilişkin fiyatların Kurum tarafından ilan edilen endeks değerler kullanılarak güncellendiği, kurum tarafından ilan edilmesi öngörülen endeks değerleri ile tavan fiyatının ne şekilde belirleneceğine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanının yetkili olduğu, bu esasların da uyuşmazlığın incelendiği tarih itibariyle 27/06/2019 tarihli ve 30814 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1242 sayılı, 27/06/2019 tarihli ve 30814 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1243 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararları ile belirlendiği görülmekte olup, düzenleyici işlem niteliğindeki Fiyat Farkına İlişkin Esasların ise dava konusu edilmediği anlaşılmaktadır. Olayda, Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda, fiyat farkı hesaplama metodunu belirleyen düzenlemeler dikkate alındığında, endeks değerlerin; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına, tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği ve bu değerler ile tavan fiyatı hesaplanarak her ay Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun internet sitesinde ilan edildiği açıktır. Bu itibarla, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen endeks değerlerin, Ek Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer alan düzenlemeler gereğince aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizması maliyetinin yanı sıra dağıtım bedeli, pay, vergi (KDV hariç) ve fonların da dahil edilmesi suretiyle hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endeksler ile ek fiyat farkının yeniden hesaplanması talebiyle yapılan başvuru üzerine tesis edilen EPDK’nın … sayılı ve Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işleminin de mevzuata uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 13/06/2023 tarihinde, davacı vekili Av. …'nın ve davalı Kamu İhale Kurumu vekili Av. … ile EPDK vekilleri Av. … ve Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Davacı şirket lisanslı elektrik tedariki alanında faaliyette bulunmaktadır. Davacı şirket tarafından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen elektrik tedarikine ilişkin sözleşmeler çerçevesinde 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” başlıklı Bakanlar Kurulu kararının “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinde yer alan formüle göre yapılan hesaplamanın yanlış olduğu ve zarar ettiğinden bahisle; aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen elektrik alımı sözleşmelerine ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 sayılarının fonlar ve dağıtım bedeli olmadan, ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek, kullanılacak endeks ve tavan fiyat hesaplamasına ilişkin Kamu İhale Kurumu’nun görüşünün bildirilmesi talep edilmiş, bu başvuru üzerine Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın 17/10/2021 tarih ve 17673 sayılı yazısıyla, mevzuat gereği elektrik için fiyat farkı hesabında EPDK tarafından KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanarak ilan edilen sayıların kullanılması ve birim enerji bedeli için yine EPDK tarafından belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmemesi gerektiğinin değerlendirildiği davacıya bildirilmiştir. Bu yazı üzerine davacı tarafından özetle, elektrik alım sözleşmelerine ilişkin fiyat farkı hesabına esas olmak üzere söz konusu işlerin ihale dokümanı hazırlanırken sözleşme fiyatının vergi, fon ve dağıtım bedeli dahil ve KDV hariç olmak üzere belirlenmesi gerektiği belirtilerek konuya ilişkin Kamu İhale Kurumu’nun gerekli bilgilendirmeyi yapması talep edilmiş, bu başvuru üzerine Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısıyla, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağından fiyat farkı hesaplamasına esas sözleşme birim fiyatına dahil olan giderlerin de bu kapsamda sonradan değiştirilmesine imkân bulunmadığı, ihale konusu işin niteliğine özgü olarak vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağını belirleme hususundaki yetki ve sorumluluğun işin sahibi konumundaki idareye ait olduğu, anılan yetkinin somut bir ihalede hukuka uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin incelemenin yapılabilmesi için ilgililerince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği ifade edilmiştir. Davacı tarafından bu kez, aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen elektrik alımı sözleşmelerine ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 sayılarının fonlar ve dağıtım bedeli olmadan, ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, buna ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu tarafından gereğinin yapılması talebini içeren dilekçe ile yapılan başvuru üzerine, Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı dava konusu işlemiyle, konuya ilişkin olarak … tarih ve … sayılı yazı ile cevap verildiğinden Kurum tarafından yapılacak bir işlem olmadığı hususu davacıya bildirilmiş, bu yazı 03/12/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir. Bu yazışmalardan sonra davacı tarafından 11/01/2022 tarihinde EPDK’ya “elektrik enerjisi tedarikine yönelik kamu kurumlarınca yapılan ihalelerde esas alınan EPDK tarafından ilan edilen fiyat farkı endeks değerinin sadece ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizması maliyetleri baz alınarak hesaplanması gerektiği”nden bahisle başvuru yapılmış, anılan başvuru dava konusu EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemiyle özetle, “mevzuat gereği EPDK tarafından yayımlanan endeks değerinde aylık ağırlıklı ortalama takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları mekanizmasının maliyeti dikkate alınmakla beraber mevzuatta açıkça ifade edildiği gibi dağıtım bedeli, pay, vergi (KDV hariç) ve fonların da hesaplamalara dahil edildiği, ancak mevzuatta belirlenenin dışında EPDK tarafından herhangi bir endeks hesaplanmasının ve yayımlanmasının mümkün olmadığı” gerekçeleriyle reddedilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalı EPDK'nın "davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin icrailik vasfının bulunmadığı, EPDK tarafından tesis edilmeyen işlemler yönünden husumet yöneltilmesinin hatalı olduğu" yolundaki usule ilişkin itirazlarının geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a)... Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmenin Uygulanması" başlıklı İkinci Kısmının "Fiyat Farkı, Sigorta, Mücbir Sebepler, Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri" başlıklı Birinci Bölümünün "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. ..." kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kanun'a 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile eklenen "Elektrik alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı" başlıklı Geçici 3. maddede, "14/03/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 3. maddesinde tanımlanan görevli tedarik şirketlerinin yüklenicisi olduğu sözleşmeler hariç olmak üzere, ilanı veya duyurusu 24/02/2018 tarihinden önce yapılarak 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin hüküm bulunan elektrik alım sözleşmelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü yapılan veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam edenlerin 01/01/2016 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için ek fiyat farkı ödenebilmesi veya kesilebilmesine ilişkin esas ve usûlleri tespite Kurumun teklifi üzerine Cumhurbaşkanlığı yetkilidir." kuralı yer almıştır. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesinde fiyat farkı hesabının F = (M x B) x [(A2/A1)-1] formülüne göre hesaplanacağı; formülde yer alan A1'in elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı; A2'nin elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti, alçak gerilim tek terimli ticarethane abonesine ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı ifade ettiği düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Esasların "Uygulama esasları" başlıklı 6. maddesine 24/02/2018 tarih ve 30342 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22/01/2018 tarih ve 2018/11285 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile eklenen 13. fıkrada, "Elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin abone grubuna ilişkin alçak gerilim tek terimli KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmez." kuralı yer almıştır. 30/06/2018 tarih ve 30464 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/06/2018 tarih ve 2018/11993 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen 4735 sayılı Kanun'un Geçici 3. Maddesi Uyarınca Hesaplanacak Ek Fiyat Farkına İlişkin Ekli Esaslar'ın "Uygulama esasları" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında, "Bu Esaslar kapsamında birim enerji için hesaplanacak ek fiyat farkı ile birlikte bu Esaslar kapsamındaki sözleşmelere ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince ödenecek birim enerji bedeli, EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin abone grubuna ilişkin alçak gerilim tek terimli KDV hariç tarife bedelini geçemez." kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1. EPDK Tarafından Her Ayın 15’inden Sonra Yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Yer Verilen Endeksler İle EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığı'nın 02/02/2022 tarih ve 357895 sayılı İşleminin İncelenmesi: Ülkemizde genel hatlarıyla elektrik piyasasında yıllık tüketimi serbest tüketici limitini aşan tüketicilere kendi tedarikçisini seçme hakkının verilmesi ve bu yolla yerleşik perakende satış şirketleri dışındaki teşebbüslerin de piyasaya girebilmesi sağlanmıştır. İdarelerin genel olarak serbest tüketici sınıfında bulunmasının bir neticesi olarak birden fazla alternatif tedarikçiden birinden ihale yapmak suretiyle ihtiyacı olan elektrik enerjisini tedarik etmesi mümkündür. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında idareler tarafından elektrik enerjisi alımı ihaleleri gerçekleştirilmektedir. Elektrik enerjisinin serbest tüketiciler yönünden fiyatlandırılması hususunun da bu noktada özetle açıklanmasında yarar bulunmaktadır. EPDK tarafından üç aylık dönemler için tarifeler belirlenmekte, anılan tarifelerde genel hatlarıyla elektrik enerjisinin fiyatlandırılmasında, aktif enerji bedeli (özellikle üreticilerin aktif olduğu piyasa katılımcıları tarafından gün öncesi piyasada yapılan alış ve satış tekliflerinin birbirleriyle eşleştirilmesi sonucunda oluşan fiyat (Piyasa Takas Fiyatı-PTF) ve güneş, rüzgâr, jeotermal ve biyogaz gibi yenilenebilir kaynaklardan üretilen elektrik enerjisi miktarının arttırılması için oluşturulan bir teşvik mekanizması olan YEKDEM maliyetinden oluşmakta), dağıtım bedeli, enerji fonu, TRT payı, Belediye Tüketim Vergisi (BTV) ve KDV gibi kalemler hesaba dahil edilmektedir. İdareler tarafından elektrik enerjisi ihtiyaçlarının karşılanması için gerçekleştirilen ihalelerde genel olarak iki farklı yöntem tercih edilmekte, bazı idareler tarafından ihalede sadece aktif enerji bedeli üzerinden teklif alınmakta ve ihale dokümanında nihai olarak faturalandırılan birim enerji bedeline dâhil olan vergi, fon ve diğer kalemlerin ayrıca yükleniciye ödeneceğine yönelik düzenlemeler yapılmaktadır. Bazı idareler tarafından ise ihalede isteklilerin aktif enerji bedeli, dağıtım bedeli, enerji fonu, TRT payı, BTV ve KDV gibi tüm kalemleri hesaba dahil ederek tekliflerini oluşturmaları istenmekte ve ihale dokümanları buna göre düzenlemektedir. Anılan her iki tedarik yönteminde de sözleşme aşamasında fiyat farkı hesabı yapılması gerektiğinde öncelikle sözleşmedeki düzenlemeler göz önüne alınarak yüklenicilere ödenecek fiyat farkı ve mevzuatın izin verdiği hallerde ek fiyat farkı ödenmesi gündeme gelmektedir. Bu bağlamda, elektrik enerjisi tedarikinde fiyat farkı hesabında (davacı tarafından ek fiyat farkı konusunda bir itiraz ileri sürülmediğinden ve aşağıda yapılacak değerlendirmeler varılan sonucu değiştirmeyeceğinden, “İLGİLİ MEVZUAT” başlığı altında yer verilen bu husustaki düzenlemeler de göz önüne alınarak ek fiyat farkına ilişkin kararnamelerin ayrıca incelenmesine lüzum görülmeyerek) hangi düzenlemelerin dikkate alındığının, davacının iddiaları ve dava konusu uyuşmazlık bakımından ortaya konulması gerekmektedir. 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5. maddesinde fiyat farkı hesabının yapılabilmesine ilişkin olarak formüle yer verilmiş, anılan formülde A1 katsayısının özetle, elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait, piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayı olduğu; A2 katsayısının ise elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait, piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayı olduğu düzenlemiş; anılan maddenin 13. fıkrasında ise elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır. Davacı tarafından özetle, EPDK tarafından Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereği yayımlanan fiyat farkı endeks değerlerine (A1 ve A2 katsayılarının) göre hesaplanan fiyat farkının her şey dahil birim fiyat alınmak suretiyle ihale edilen işlerdeki oluşan maliyet artışlarını karşıladığı, ancak aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işlerdeki maliyet artışlarını karşılamadığı, bu nedenle enerji fiyatlarında yaşanan fahiş artışlardan kaynaklanan zararların bertaraf edilebilmesi için EPDK tarafından aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen işler yönünden ayrıca A1 ve A2 katsayıları yayımlaması gerektiği ve bugüne kadar yayımlanan endekslerin bu hususlar göz önüne alınmaksızın yapıldığından hatalı olduğu ileri sürülmekte ve uyuşmazlığın özü de bu durumdan kaynaklanmaktadır. Öncelikle, EPDK tarafından fiyat farkı endeks değerleri (A1 ve A2 katsayıları) Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereği yayımlanmaktadır. Anılan düzenleme incelendiğinde, A1 ve A2 katsayılarının piyasa takas fiyatı, YEKDEM maliyeti, dağıtım bedeli ile (KDV hariç) vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği açıkça kurala bağlanmış olup, EPDK tarafından anılan düzenleme çerçevesinde, başka bir anlatımla bağlı yetki içerisinde hesaplamalar yapılarak ilan edilmektedir. Öte yandan, anılan Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmeyeceği de açıkça kurala bağlanmıştır. Bununla birlikte, işbu davanın EPDK’ya fiyat farkı endeks değerleri yayımlama yetkisi veren Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın iptali istemiyle açılmadığı, Dairemizin 27/10/2022 tarih ve E:2022/2617 sayılı ara kararıyla davacıdan açıkça, “31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın iptalinin istenip istenmediği” sorulmasına karşın anılan ara kararına davacı tarafından cevap verilmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, EPDK tarafından her ayın 15’inden sonra yayımlanan Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer verilen endekslerin, bağlı yetki çerçevesinde kendisine yüklenen göreve ve hukuka uygun olarak yayımlandığı dikkate alındığında, EPDK'nın dava konusu işlemlerinde hukuka aykırılık görülmüştür. 2. Kamu İhale Kurumu Düzenleme Dairesi Başkanlığı'nın … Tarih Ve … Sayılı işleminin İncelenmesi: Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından Kamu İhale Kurumu’na aktif enerji bedeli üzerinden ihale edilen elektrik alımı sözleşmelerine ilişkin fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 katsayılarının fonlar ve dağıtım bedeli olmadan, ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı ve birim yenilenebilir enerji kaynakları destekleme mekanizmasının maliyeti dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülerek yapılan başvurunun Kurum tarafından yapılacak bir işlem olmadığından bahisle reddedilmesi üzerine anılan işlemin iptalinin istendiği anlaşılmaktadır. 4735 sayılı Kanun'un "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bu çerçevede, fiyat farkına ilişkin esas ve usulleri tespit etme noktasında Kamu İhale Kurumu’nun yalnızca teklifte bulunma yetkisinin olduğu, Cumhurbaşkanı tarafından yürürlüğe konulan fiyat farkına dair usul ve esaslarda Kamu İhale Kurumu’nun herhangi bir değişiklik yapma yetkisinin ise bulunmadığı açıktır. Bu itibarla, Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer alan, fiyat farkı hesabında kullanılacak A1 ve A2 kat sayılarının belirlenmesi veya değiştirilmesinde yetkisi bulunmayan Kamu İhale Kurumu tarafından davacının başvurusu üzerine yapılacak bir işlem bulunmadığının bildirilmesi yolundaki işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.</body></html>