Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/4868 E. , 2025/2920 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/4868 Karar No : 2025/2920 DAVACI :... Sendikası / ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... Bakanlığı / ... VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ... İSTEMİN_ÖZETİ: Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 17/12/2020 tarih ve E.1715 sayılı, ''Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi'' konulu işleminde yer alan ''Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin'' ibaresinin, işlemin ekinde yer alan ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek-2 sayılı tablonun ve işlemin ekinde yer alan Hizmet Sözleşmesinin, ''Performans hedefleri'' başlığını taşıyan 16. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlem ile, Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe istinaden birlikte kullanım kapsamındaki tesislerde üniversitede görevli öğretim elemanı dışındaki üniversite personeli ile de hizmet sözleşmesi imzalanmasının öngörüldüğü ve bu hizmet sözleşmesinin kimlerle nasıl imzalanacağına dair usul ve esasların belirlendiği, Bakanlıkça hazırlanmış olan tip hizmet sözleşmesinin içerik itibarıyla yalnızca öğretim elemanlarını kapsar şekilde tanzim edilmesine karşın, dava konusu işlemle kapsamın genişletilmesinin hukuka aykırı olduğu gibi diğer personel bakımından uygulama kabiliyeti de bulunmadığı, Sağlık Bakanlığına ait kurum ve kuruluşlar ile üniversitelerin ilgili birimlerinin birlikte kullanımının yıllardır sürdüğü, şimdiye kadar hiçbir dönemde öğretim elemanı dışındaki personel ile böyle bir sözleşme imzalanmadığı, sözleşmenin idarenin tek taraflı şartlarını personele yükleyen, birçok Anayasal ilkeye aykırı olarak personeli zorla çalışmaya mecbur bırakan bir sözleşme olduğu, öte yandan dava konusu işleme ekli Ek-2 sayılı tabloda öğretim elemanı dışındaki personel için belirlenen performans kriterlerinin subjektif nitelik arz ettiği, tüm yönleri ile dava konusu düzenlemenin sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, yürütmeyi durdurma kararı verilmediği takdirde öğretim elemanı dışındaki personelin kendisi ile ilgisi olmayan bir sözleşmeyi imzalamak zorunda kalacağı ve bu sözleşme dolayısıyla baskı altında tutulacağı, herhangi bir sebeple başhekimlik tarafından sözleşmesi sona erdirilen personelin akıbetinin belli olmadığı, sözleşmenin iş güvencesini ortadan kaldırdığı iddia edilmektedir. DAVALININ_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun Ek 9. maddesi hükmü ile Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar İle Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe istinaden, birlikte kullanım kapsamında yer alan hastanede sunulacak hizmetin niteliği, görev yapacak personelin hak ve yükümlülükleri, performans hedefleri ve süresinin yer aldığı Tip Hizmet Sözleşmesinin Bakanlık Makamının 16/12/2020 tarihli ve 1704 sayılı Onayı ile yürürlüğe konulduğu, dava konusu genel yazının, bu tip sözleşmenin duyurulması ve uygulamasında yol gösterilmesi amacıyla 81 il valiliğine gönderildiği, 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabileceğinin öngörüldüğü, Yönetmeliğin 7. maddesinin 8. fıkrasında ve Tip Protokolün 6. maddesinde de, üniversite kadrosunda yer alan öğretim elemanları ve diğer personel ile hizmet sözleşmesi imzalanması için Sağlık Bakanlığına yetki tanındığı ve üniversite kadrosundaki personelin sağlık tesisinde görev yapabilmesinin sözleşme şartına bağlandığı, Yönetmeliğin 7. maddesinin 9. fıkrasında, sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumluluklarının yer alacağının kurala bağlandığı, öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde ise, mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumlulukların ayrıca belirtileceğinin öngörüldüğü, Tip Hizmet Sözleşmesinde yer alan dava konusu düzenlemelerin, üst hukuk normlarının verdiği yetki dahilinde, bu normlara ve hukuka uygun olarak tesis edildiği, bu nedenle hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI: ... DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 17/12/2020 tarih ve E.1715 sayılı, ''Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi'' konulu işleminde yer alan ''Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin'' ibaresinin, işlemin ekinde yer alan ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek- 2 sayılı tablonun ve işlemin ekinde yer alan Hizmet Sözleşmesinin, ''Performans hedefleri'' başlığını taşıyan 16. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesine 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen 3. fıkrada; "... Birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle, ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, yürütülecek hizmetlere ilişkin en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabilir. Bu fakültelerin dışındaki üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi yer alır. Öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumluluklar ayrıca belirtilir. Süresi biten sözleşmeler yenilenebilir. Sözleşme bitim tarihinden bir ay önce tarafların aksine yazılı bildirimi yoksa sözleşme kendiliğinden birer yıllık sürelerle uzar." düzenlemesine yer verilmiştir. Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Protokolün imzalanması, feshi ve diğer uygulama esasları” başlıklı 7. Maddesinin (8). fıkrasında" Birlikte kullanımdaki sağlık tesisi tarafından, üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel ile ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, ayrı ayrı bireysel sözleşme imzalanabilir. Birlikte kullanımdaki üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi dışındaki "üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme imzalanabilir." hükmü, (9). fıkrasında, Sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumluluklar yer alır. Öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumluluklar ayrıca belirtilir." hükmü yer almıştır. Dosyanın incelenmesinden, 3359 sayılı Kanunu’nun Ek 9. maddesi hükmü ile Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar İle Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe dayanılarak, birlikte kullanım kapsamında yer alan hastanede sunulacak hizmetin niteliği, görev yapacak personelin hak ve yükümlülükleri, performans hedefleri ve süresinin yer aldığı Tip Hizmet Sözleşmesinin Bakanlık Makamının 16/12/2020 tarihli ve 1704 sayılı Onayı ile yürürlüğe konulduğu, dava konusu genel yazının da, bu tip sözleşmenin duyurulması ve uygulamasında yol gösterilmesi amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabileceğinin öngörüldüğü, Yönetmeliğin 7. maddesinin 8. fıkrasında ve Tip Protokolün 6. maddesinde de, üniversite kadrosunda yer alan öğretim elemanları ve diğer personel ile hizmet sözleşmesi imzalanması için Sağlık Bakanlığına yetki tanındığı ve üniversite kadrosundaki personelin sağlık tesisinde görev yapabilmesinin sözleşme şartına bağlandığı, Yönetmeliğin 7. maddesinin 9. fıkrasında, sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumluluklarının yer alacağının kurala bağlandığı görülmekle ,Tip Hizmet Sözleşmesinde yer alan dava konusu düzenlemelerin, üst hukuk normlarının verdiği yetkiye istinaden, bu normlara ve hukuka uygun olarak tesis edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay İkinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye...nın 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine 7151 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen 3. fıkrasının anılan hükmünün, Anayasanın 2., 7., 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki azlık oylarına karşı, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına oy çokluğuyla gerek görülmeyerek işin esasına geçildi. MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Dava; davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 17/12/2020 tarih ve E.1715 sayılı, ''Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi'' konulu işleminde yer alan ''Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin'' ibaresinin, işlemin ekinde yer alan ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek- 2 sayılı tablonun ve işlemin ekinde yer alan Hizmet Sözleşmesinin, ''Performans hedefleri'' başlığını taşıyan 16. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun -dava konusu tarihindeki haliyle- ek 9. maddesinde,"(Değişik birinci cümle: 20/8/2016-6745/39 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir. Ancak, büyükşehir olan iller dışındaki illerde eğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar. Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir. (Ekfıkra:15/11/2018-7151/20 md.) Birlikte kullanıma konu sağlık tesisleri için bu maddede belirtilen esaslar çerçevesinde birden fazla üniversite ile de protokol yapılabilir. Birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle, ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, yürütülecek hizmetlere ilişkin en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabilir. Bu fakültelerin dışındaki üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi yer alır. Öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumluluklar ayrıca belirtilir. Süresi biten sözleşmeler yenilenebilir. Sözleşme bitim tarihinden bir ay önce tarafların aksine yazılı bildirimi yoksa sözleşme kendiliğinden birer yıllık sürelerle uzar. (Ek fıkra:15/11/2018-7151/20 md.) Üniversitelerin sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ile ağız ve diş sağlığı uygulama ve araştırma merkezlerinin uygulamaları üniversiteler tarafından işletilen hastanelerde ve sağlık tesislerinde veyahut üniversitelerin birlikte kullanım protokolü imzaladığı hastanelerde veya sağlık tesislerinde yapılabilir. Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere, ilgili mevzuata göre ilgili fakülte dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülür. (Ek cümleler: 20/8/2016-6745/39 md.) Dekan, hastane yöneticisinin görüşünü alarak varsa profesör, yoksa doçent unvanını haiz öğretim üyelerinden birini, doçent de yoksa yardımcı doçent veya eğitim görevlilerinden birini eğitim sorumlusu olarak görevlendirir. Başhekim aynı zamanda üniversite yönünden sağlık uygulama ve araştırma merkezi müdürü sayılır. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletilir ve tesis, üniversitenin görüşü alınarak Bakanlıkça atanan başhekim tarafından yönetilir. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yönetici görevlendirmeleri kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılır. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/44 md.) Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde mesai sonrası hizmetler için 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre ilave ücret alınmaz. (1) (Ek fıkra: 20/8/2016-6745/39 md.) Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin döner sermaye hesapları, sadece birlikte kullanılan birimlerle sınırlı olmak ve birlikte kullanıma geçildikten sonraki tasarruflara etkili olmak kaydıyla birleştirilir. Ancak borcun mevcut bir taşınıra ilişkin olması durumunda protokolün imza tarihinden önceki borçlar, sağlık tesisinin döner sermaye bütçesinden karşılanır. (Ek fıkra: 20/8/2016-6745/39 md.) Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir. (Değişik fıkra: 2/1/2014-6514/44 md.) 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (1) numaralı bendinde sayılan ve ilgili fakültenin temel tıp bilimlerinde görev yapan öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi ile birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tabi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılır. Üniversite rektörü, rektör yardımcıları, genel sekreteri, ilgili birimin dekanı ve dekan yardımcılarına 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yönetici payı olarak yapılacak ek ödeme, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye hesabından yapılır. Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütülür. (Ek cümle:11/11/2020-7256/28 md.) (İptal ikinci cümle:Anayasa Mahkemesinin 1/6/2023 tarihli ve E.:2021/5; K.:2023/109 sayılı Kararı ile) Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir. (Değişik fıkra: 20/8/2016-6745/39 md.) Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının sağlık tesisleri ile üniversitelerin sağlık bilimleri eğitimi veren birimleri arasında, döner sermayeleri ayrı olmak suretiyle sağlık hizmeti sunumu, eğitim, araştırma, halk sağlığını geliştirme ve kurumların diğer faaliyet alanlarında işbirliği yapılabilir. İşbirliği protokolleri, üniversitenin ve ilgisine göre Bakanlık birimleri veya bağlı kuruluşlarının teklifi üzerine, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak vali ile rektör arasında imzalanır. Üniversitenin sağlık bilimleri alanında faaliyet gösteren birimlerinde görev yapan öğretim elemanlarından işbirliği kapsamında Bakanlık ve bağlı kuruluşları sağlık tesislerinde ya da Bakanlık ve bağlı kuruluşları personelinden üniversitede çalıştırılacaklar, karşılıklı mutabakat ile protokol eki liste ile belirlenir. (Değişik fıkra: 20/8/2016-6745/39 md.) Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan ve 04/03/2020 tarihli ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik; a) Birlikte kullanılan Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği ala-nında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumlarını, b) Birlikte kullanım kapsamında, tıp ve diş hekimliği fakülteleri dekanlarının görüşü alınarak sözleşme imzalanan öğretim elemanları ile bu fakültelerin kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel-den sözleşme imzalanan personeli, c) (b) bendinde belirtilen fakülteler dışındaki üniversite personelinden sözleşme imzalanan personeli, ç) Birlikte kullanım kapsamında görev yapan Sağlık Bakanlığı personelini, d) İşbirliği protokolü yapan Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin sağlık bilimleri eğitimi veren birimlerini ve protokol uyarınca bu tesis ve birimlerde görev yapan personeli, kapsar." kuralına; "Protokolün imzalanması, feshi ve diğer uygulama esasları" başlıklı 7. maddesinde, "...(8) Birlikte kullanımdaki sağlık tesisi tarafından, üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel ile ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, ayrı ayrı bireysel sözleşme imzalanabilir. Birlikte kullanım-daki üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi dışındaki üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme imzalanabilir. (9) Sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumluluklar yer alır. Öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumluluklar ayrıca belirtilir. (10) Sözleşme süresi en fazla üç yıldır. Süre sonunda tekrar sözleşme imzalanabilir. Sözleşme bitiminden bir ay önce tarafların aksine yazılı bildirimi yoksa sözleşme kendiliğinden birer yıllık sürelerle uzar. Ancak sözleşme şartlarına aykırı davranılması halinde veya performans hedeflerindeki gerçekleşmeler dikkate alınarak süresinden önce de sözleşmeler feshedilebilir. Sözleşmesi sona erdirilen veya yenilenmeyen üniversite personelinin hastanedeki görevi sona erer ve bu personel üniversitedeki diğer görevlerini yürütmeye devam eder..." kurallarına yer verilmiştir. Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar İle Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrası Uyarınca Hazırlanan ve 07/05/2020 tarih ve 625 sayılı Sağlık Bakanlığı Onayı ile yürürlüğe konulan Tip Protokol kapsamında bazı üniversiteler ile hastaneler arasında birlikte kullanım protokolü imzalanmış olup anılan Protokol'ün "Sağlık tesisinin işletilmesi" başlıklı 7. maddesinde; "Bu protokol kapsamındaki sağlık tesisi, Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletilir...Sağlık tesisindeki her türlü sağlık ve destek hizmeti, üniversite öğretim elemanları ve diğer personelinin sağlık hizmeti sunumu da dâhil olmak üzere Başhekimin sorumluluğundadır. Başhekim, eğitim ve sağlık hizmetlerinin aksamadan ve verimli şekilde yürütülmesi için, ilgili mevzuat çerçevesinde, her türlü tedbiri almaya yetkilidir ve bu konuda dekan ile işbirliği içinde çalışır. Bu protokol kapsamındaki sağlık tesisinde görevli personel, öğretim elemanları ile eğitim görevlileri ve başasistanlar dâhil tüm tabipler, eğitim ve araştırma faaliyetlerinin yanında, ilgili mevzuatında öngörülen nöbetlerle birlikte, sağlık hizmetlerinin aksatılmadan sürekli ve etkin bir şekilde yürütülmesine yönelik çalışmaları yerine getirmekle yükümlüdürler."; "Sözleşmelerin niteliği, süresi ve feshi" başlıklı 14. maddesinde, "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisi tarafından, üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel ile ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, ayrı ayrı bireysel sözleşme imzalanabilir...Birlikte kullanım kapsamında imzalanacak sözleşmelere esas teşkil etmek üzere ilgili fakültenin öğretim elemanı ve diğer personelinin listesi dekan tarafından görüşüyle birlikte kullanımdaki hastanenin başhekimliğine gönderilir. Sözleşmesi sona erdirilen veya yenilenmeyen üniversite personelinin hastanedeki görevi sona erer ve bu personel üniversitedeki diğer görevlerini yürütmeye devam eder. Süresinden önce hastane yönetimi tarafından sözleşmeler feshedilebileceği gibi, dekanın uygun görüşü ile öğretim elemanı tarafından da sözleşme feshedilebilir. Bu talebe ilişkin işlemler hastane yönetimi tarafından eğitim ve sağlık hizmet sunumunda aksamalara sebebiyet vermeyecek şekilde en geç üç ay içerisinde tamamlanır." hususları düzenlenmiştir. Dava konusu Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 16/12/2020 tarihli “Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi” konulu Genelge Yazısında, "3359 sayılı sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesi uyarınca, Yükseköğretim Kurulu ile müştereken hazırlanıp 04/03/2020 tarihli ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrasında 'Bakanlık ve YÖK tarafından, birlikte kullanıma ilişkin olarak müştereken tip protokol hazırlanır.' hükmünün yer aldığı, bu çerçevede hazırlanan tip protokolün Bakanlık Makamının 07/05/2020 tarihli ve 89432283-010.01-625 sayılı onayı ile yürürlüğe konulduğu, bu kapsamda bazı üniversiteler ile hastaneler arasında birlikte Kullanım Protokolü imzalandığı; Mezkür Protokolün ‘Sözleşmelerin niteliği, süresi ve feshi’ başlıklı 14. maddesinde yer alan 'Birlikte kullanımdaki sağlık tesisi tarafından, üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel ile ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, ayarı ayrı bireysel sözleşme imzalanabilir. Birlikte kullanımdaki üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi dışındaki üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme imzalanabilir.' hükmü çerçevesinde, Bakanlık Makamının 16/12/2020 tarihli ve 89432283-010.06.99-1704 sayılı onayı ile, sunulacak hizmetin niteliği, personelin hak ve yükümlülükleri, performans hedefleri ve süresinin de yer aldığı tip hizmet sözleşmesinin yürürlüğe konulduğu; Hizmet sözleşmelerinin başhekim, koordinatör başhekimlik kurulan sağlık tesislerinde ise koordinatör başhekim ile üniversite personeli arasında 31/12/2021 tarihine kadar geçerli olmak üzere imzalanacağı; Anılan Sözleşmenin ekinde yer alan Ek-1 tablo ile araştırma görevlilerinin, Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin, Ek-3 tablo ile de tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının performans hedef kriterlerinin belirlendiği; Hizmet sözleşmesinin 16. maddesinin birinci fıkrasının; a)bendinde yer alan bilimsel çalışmaların değerlendirilmesinde Akademik Teşvik Ödeneği Yönetmeliğine göre akademik teşvik puanlarının belirlendiği tarih itibariyle, b)bendinde düzenlenen eğitim değerlendirmesi yıllık eğitim planı tamamlandırtan sonra, c)bendinde yer alan sağlık hizmet sunumunun değerlendirilmesi ile sözleşmenin imzalanmasını müteakiben 12 aylık dönemin sonunda yapılacağı; Mezkür sözleşmenin 16. maddesinin 1. fıkrasına göre sağlık hizmet sunum oranı belirlenirken, sözleşme imzalanacak personelin kliniğinin ve sağlık tesisinin önceki dönemlerdeki mesai içi sağlık tesisi puan ortalamasının ve mesai içi klinik hizmet puan ortalamasının dikkate alınması gerektiği; Sözleşmeye taraf personelin performans sonuçlarının başhekim tarafından değerlendirileceği, sözleşmede belirlenen hedeflerin sağlanamaması halinde, hastanenin eğitim, araştırma ve hizmet ihtiyaçları dikkate alınmak suretiyle gerekçeleri belirtilerek, Bakanlığın da görüşü alınarak sözleşmenin yeni performans hedefleri ile devamına veya feshine karar verileceği; Bu genel yazı doğrultusunda ilgili personel ile hizmet sözleşmelerinin imzalanarak gerekli iş ve işlemlerin yürütülmesi gerektiği" 81 İl Valiliğine bildirilmiştir. Davaya konu Hizmet Sözleşmesinin "Performans hedefleri" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Öğretim elemanı (Araştırma görevlileri hariç); a)Bilimsel Çalışma: Akademik Teşvik Ödeneği Yönetmeliğine göre yıllık … (en az 10) puan değerinde bilimsel çalışma yapmayı (Öğretim görevlileri hariç), b) Eğitim: Lisans ve lisansüstü eğitimde Başhekimliğin uygun görüşü ile Dekan veya hastanenin kurum eğitim sorumlusu tarafından hazırlanmış olan mezuniyet öncesi ve sonrası yıllık eğitim planına göre belirlenen … saat süresince eğitim iş yükünü yerine getirmeyi ve uzmanlık öğrencilerinin müfredatlarında yer alan yetkinlikleri kazandırmayı, teorik ve uygulamalı eğitimlerinde aktif görev almayı, c)Sağlık Hizmet Sunumu: Mesai İçi Sağlık Tesisi Puan Ortalaması (MİSTPO) ile mesai İçi Klinik Hizmet Puan Ortalaması (MİKHPO) toplamının yarısının en az %.....’i ((MİKHPO+MİSTPO)/2 X % …) oranında puana tekabül eden hizmet üretmeyi, Kabul ve taahhüt eder. Bu fıkrada geçen puan, süre ve oran sözleşme esnasında ilgili personelin görüşü de dikkate alınarak Başhekimlik tarafından belirlenir. (2) Öğretim elemanı Başhekimliğin uygun görmesi durumunda Bilimsel Çalışma, Eğitim veya Sağlık Hizmeti Sunumu performans hedeflerinden bir veya ikisini kapsayacak şekilde de sözleşme imzalayabilir. Bu durumda personel diğer hizmetlere yönelik performans kriterlerinden ve hedeflerinden muaf tutulur. (3) Performans hedefleri; a) Araştırma görevlileri için ekli listedeki (Ek-1) performans hedeflerine bağlı olarak eğitim sorumlusu tarafından puanlanır ve başhekimlikçe onaylanır, b)Öğretim Elemanları dışındaki personel için ekli listedeki (Ek-2) eprformans hedeflerine bağlı olarak Başhekimlik tarafından puanlanır, c) Tıbbi Biyokimya ve Tıbbi Mikrobiyoloji ve bunların yan dal uzmanları için ise ekli listedeki (Ek-3) performans hedeflerine bağlı olarak Başhekimlik tarafından puanlanır, (4) Bir yıldan fazla süreli imzalanan sözleşmelerde yıllık değerlendirmeler sonunda sonraki yıllar için sözleşmedeki performans hedefleri güncellenebilir. (5) Başhekimlik tarafından personelin performans hedefleri bir yıllık sürelerle değerlendirilir ve her değerlendirme sonucu, var ise performansındaki yetersizlik de belirtilerek ilgili personele bildirilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Davaya konu ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek-2 sayılı tabloda ise, anılan kapsama giren personelin performans değerlendirilmesine esas olmak üzere 10 adet hedef kriterinin belirlendiği, her bir hedef kriteri için ayrı ayrı puan ve bu puanlamalara ilişkin açıklama ve gerekçelere yer verildiği, toplam puanın belirlenmesinde ise, başhekimlik tarafından gerekçesiyle birlikte her biri 10 puan olmak üzere toplamda 100 puan üzerinden değerlendirme yapılacağı ve 70 puan ve üzeri alan personelin başarılı olarak değerlendirileceğinin belirtildiği görülmektedir. Dava konusu Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 17/12/2020 tarih ve E.1715 sayılı, ''Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi'' konulu işleminde yer alan ''Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin'' ibaresinin, işlemin ekinde yer alan ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek-2 sayılı tablonun ve işlemin ekinde yer alan Hizmet Sözleşmesinin, ''Performans hedefleri'' başlığını taşıyan 16. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin incelenmesi: 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, "...Birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle, ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, yürütülecek hizmetlere ilişkin en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabilir. Bu fakültelerin dışındaki üniversite personeli ile de rektörün görüşü alınarak sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi yer alır. Öğretim elemanlarıyla yapılan sözleşmelerde mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumluluklar ayrıca belirtilir. Süresi biten sözleşmeler yenilenebilir. Sözleşme bitim tarihinden bir ay önce tarafların aksine yazılı bildirimi yoksa sözleşme kendiliğinden birer yıllık sürelerle uzar." hükmüne yer verildiği, anılan Kanun hükmüne paralel olarak Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 8. fıkrasında, bireysel sözleşme imzalanabilecek personelin Kanun'a ve Yönetmeliğin kapsamına uygun şekilde düzenlendiği, yine söz konusu personel hakkında görüşü alınacak kişi de (dekan ve rektör) Kanun'a uygun olarak belirlendiği, sözleşmelerde yer alacak hususlara yönelik 9. fıkra ile 10. fıkranın da sözleşmenin azami süresine, bu süre sonunda tekrar sözleşme imzalanabileceğine ve sözleşmenin hangi durumda, ne kadar süreyle kendiliğinden uzayacağına yönelik ilk üç cümlesinin Kanun hükmünün tekrarı mahiyetinde olduğu, diğer yandan, 10. fıkranın 3. cümlesinde belirtilen sözleşmenin süresinden önce feshedilebileceği hallerin, sözleşmenin gereği gibi ifa edilememesine yönelik hallerle sınırlı olduğu ve objektif kriterler içerdiği; aynı fıkranın son cümlesinde ise, sözleşmesi sona erdirilen veya yenilenmeyen üniversite personelinin birlikte kullanılan hastanedeki görevinin sona ermesinin akabinde üniversitedeki diğer görevlerini yürütmeye devam edeceğinin öngörülmesinin, personelin sözleşmesinin sona ermesinin doğal sonucu olduğu görülmektedir. Bu kapsamda yapılan değerlendirmede, birlikte kullanımdaki sağlık tesisi tarafından, üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personel ile hizmet sözleşmesi imzalanmasında gerek 3359 sayılı Kanun, gerekse de Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı bir husus bulunmadığı, başka bir ifadeyle hizmet sözleşmesi imzalanacak personel arasında öğretim elemanı dışında personelin de yer almasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerde yer alan öğretim elemanı dışındaki personele ilişkin performans değerlendirmesine konu kriterlerin subjektif nitelik arz ettiği ileri sürülmekte; davalı idare tarafından ise Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 9. fıkrasında, sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumluluklarının yer alacağının kurala bağlandığı savunulmaktadır. İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak değiştirip, yeniden düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır. Anılan düzenlemeyle, birlikte kullanımdaki sağlık tesisindeki eğitim, araştırma, sağlık hizmeti sunumu için hizmet sözleşmesi imzalanacak öğretim elemanı dışındaki personelin performans hedeflerinin belirlendiği, bu performans hedeflerinin gerçekleştirilmesi noktasında 10 adet kritere yer verildiği, her bir kriter yönünden ayrı ayrı ve her birine ilişkin olarak açıklama ve gerekçelere de yer verilerek başhekimlik tarafından değerlendirme yapılmasının öngörüldüğü, bu haliyle söz konusu düzenlemelerin personellerin performanslarının belirlenmesi açısından objektif nitelikte olduğu görülmektedir. Sağlık hizmetinin önemi ve niteliği göz önüne alındığında, dava konusu düzenlemeler ile, sözleşmeli personel tarafından sunulacak hizmetlerin etkinlik ve verimliliğinin artırılmasının amaçlandığı, bu çerçevede personelin sözleşme ile belirlenen performans kriterlerine uygun olarak hizmet üretmesinin hedeflendiği ve buna uygun olarak objektif bir şekilde performans kriterlerinin belirlendiği, performans sonuçlarının Başhekim tarafından gerekçeleri de açıklanmak suretiyle değerlendirilerek sonucuna göre personelin performansındaki yeterliliği çerçevesinde sözleşmenin devamına veya feshine karar verilmesinin kaliteli ve nitelikli hizmet sunumunun gereği olduğu, buna göre de sağlık hizmeti sunumunun etkinlik ve verimliliğini artırmak amacıyla getirildiği anlaşılan düzenleme ve kriterlerde üst normlara, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/06/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (X)-KARŞI OY : Dava; davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğünün 17/12/2020 tarih ve E.1715 sayılı, ''Birlikte Kullanım Kapsamında İmzalanacak Hizmet Sözleşmesi'' konulu işleminde yer alan ''Ek-2 tablo ile öğretim elemanı dışındaki personelin'' ibaresinin, işlemin ekinde yer alan ''Birlikte Kullanım Kapsamında Sözleşme İmzalanan Öğretim Elemanı Dışındaki Personelin Performans Hedefleri'' başlığını taşıyan Ek- 2 sayılı tablonun ve işlemin ekinde yer alan Hizmet Sözleşmesinin, ''Performans hedefleri'' başlığını taşıyan 16. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerde yer alan öğretim elemanı dışındaki personele ilişkin performans değerlendirmesine konu kriterlerin subjektif nitelik arz ettiği ileri sürülmekte; davalı idare tarafından ise Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 9. fıkrasında, sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi ile varsa eğitim ve hizmete ilişkin idari görev ve sorumlulukların yer alacağının kurala bağlandığı savunulmaktadır. Uyuşmazlıkta; davaya konu düzenlemelerde, öğretim elemanı dışındaki personelin performans hedeflerinin gerçekleştirilmesine yönelik 10 adet kritere yer verildiği, her bir kriter yönünden ayrı ayrı ve her birine ilişkin olarak açıklama ve gerekçelere de yer verilerek başhekimlik tarafından değerlendirme yapılmasının öngörüldüğü görülmekle birlikte; performans hedeflerinin belirlenmesinde esas alınan kriterlerin objektif olmadığı, sözleşmeli personeller için belirsiz kriterler öngörüldüğü, idareye performans hedefleri konusunda sınırları belirsiz bir yetki tanındığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; davaya konu düzenlemelerde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığından dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum. </body></html>