Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2023/188 E. , 2025/852 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2023/188 Karar No : 2025/852 TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- ... Bakanlığı VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ... 2- ... Valiliği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: ... ili, ... İlçe Sağlık Müdürlüğünde hizmetli olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı kararının 15/04/2019 - 15/02/2020 tarihleri arasına ilişkin 11 (onbir) aylık toplam 25.521,61-TL maaş tutarının tebliğden itibaren ödenmesi, aksi halde yasal yollara başvurulacağına ilişkin ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davacının rahatsızlığının ''Sınırda Mental Kapasite'' düzeyinde zeka geriliği olduğunun sağlık kurulu raporlarıyla tespit edildiği ve bunların özlük dosyasında bulunduğu, anılan hastalığın göreve devam etmediği tespit edilen tarihlerden önce var olduğu, bir başka ifadeyle süreklilik arz eden bir hastalığının bulunduğu, kaldı ki; davalı idarelerden Bakanlığın görüş yazısında da, tam teşekküllü bir hastaneden sağlık kurulu raporu temin edilmek suretiyle söz konusu rapor sonucunun, davacının atanmış olduğu hizmetli kadrosunun gerektirdiği görevleri yapabilmesine engel teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla davacının durumuna ilişkin çalıştığı kuruma mazeret beyan etmemesinin, işe gitmediği dönemde süregelen hastalığından kaynaklanabileceği hususu, dava dilekçesinde öne sürülen iddialar ile bu iddiaları destekleyen sağlık raporlarından anlaşıldığından, davacının sağlık durumuna ilişkin konuların, dava konusu işleme dayanak olan kesintisiz 10 gün göreve gelmeme haline ilişkin kabul edilebilecek bir mazeret olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceğinin idarece tespiti yapılıp, bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, anılan tespit yapılmaksızın ve mazeret durumunun varlığı dikkate alınmadan, davacı hakkında tesis edilen görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin dava konusu işlem ile müstafi sayılması kararı sonucunda yersiz ödenen 11 aylık toplamda 25.521,61-TL maaşın tahsil edilmesi gerektiğine yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanarak hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idareler tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından; görevden çekilmiş sayılmanın kanuni şartlarından maddi unsur olan, mazeretsiz ve izinsiz olarak kesintisiz 10 gün devamsızlık ile manevi unsur olan görevi terk iradesi ve mazeretsiz olmak şartının gerçekleşmesi durumunda, idarenin işlem tesisi noktasında takdir yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla mezuniyetsiz veya kurumunca kabul edilen mazereti olmaksızın 10 günü aşkın süre ile görevine gelmeyerek, görevini terk eden davacı hakkında tesis edilen işlemde ve yapılan maaş ödemelerinin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Davalı idarelerden Van Valiliği tarafından; mazeretsiz olarak görevine gelmeyen davacıya, idarece ulaşılamaması üzerine tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ: Temyize konu kararın kısmen düzeltilerek onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacı; 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, 19/01/2018 tarihinde açıklanan sonuçlara göre ... ili, ... İlçe Sağlık Müdürlüğüne hizmetli olarak yerleştirilmiştir. Sağlık Bakanlığının 24/12/2018 tarihli Oluru ile atamaya esas belgeleri ve Güvenlik Soruşturması Değerlendirme Komisyonunun kararı üzerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesi gereğince görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığının bulunmadığının belirtildiği sağlık kurulu raporunun ibrazı kaydıyla açıktan atanması uygun görülmüştür. Davacı hakkındaki sağlık raporları incelendiğinde; ... Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 01/10/2014 tarihli sağlık kurulu özürlü raporunda, sınırda mental kapasite teşhisi konularak, %25 özür oranının belirtildiği, ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 27/02/2018 tarihli Devlet memuru olmak için talep edilen sağlık kurulu raporunda ''Sınırda mental kapasite düşünülmüştür. Yüksek zihinsel işlev - karmaşık komutlar gerektiren işlerde çalışması uygun değildir. Daha basit zihinsel işlev gerektiren işlerde çalışabilir.'' kararının verildiği, yine ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 15/02/219 tarihli tek hekim sağlık raporuyla, sınırda mental kapasite düzeyinde zeka geriliği olduğu tespiti yapılmıştır. Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün, ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne hitaplı ... tarih ve E... sayılı yazısında; davacının göreve başlatılıp başlatılmayacağı hususunda tereddüt oluştuğu belirtildiğinden, tam teşekküllü bir hastaneden sağlık kurulu raporu temin edilmek suretiyle, söz konusu rapor sonucunun, davacının atandığı hizmetli kadrosunun gerektirdiği görevleri yapabilmesine engel teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilerek karar verilmesi yönünde görüş sunulmuştur. Davacı hakkında göreve gelmediği günlere ilişkin olarak 11/04/2019, 12/04/2019, 15/04/2019, 16/04/2019, 17/04/2019, 18/04/2019, 19/04/2019, 22/04/2019, 24/04/2019, 25/04/2019 tarihleri ile 02/05/2019, 03/05/2019, 06/05/2019, 07/05/2019, 08/05/2019, 09/05/2019, 10/05/2019, 13/05/2019, 14/05/2019, 15/05/2019, 16/05/2019, 17/05/2019 tarihlerinde tutanak tutulmuştur. 22/08/2019 tarihli soruşturma raporuyla, davacının 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (d) alt bendi gereğince ''Özürsüz olarak bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek'' gereğince Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması teklif edilmiştir. 03/06/2020 tarihli soruşturma raporuyla da, davacının müstafi işlemlerinin ilk 6 aylık sürecinin disiplin iş ve işlemleri ile geri kalan 4 aylık sürecin ise Bakanlıkça alınan müstafi onayının ... İl Sağlık Müdürlüğü evrak kayıt birimine geldiği halde bir başka personelin ilgili birimlere göndermemesindeki ihmalinden kaynaklandığı tespitinde bulunulmuştur. Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemiyle; davacının inceleme raporu ve tutanaklar ile 11/04/2019 - 22/04/2019 tarihleri arasında kesintisiz 10 (on) gün göreve gelmediği tespit edildiğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 94. maddesi uyarınca 24/04/2019 tarihinden itibaren görevden çekilmiş sayılmasına karar verilmiştir. Dava konusu ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün...tarih ve ... sayılı yazısıyla; davacı hakkında 657 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince 24/04/2019 tarihinden itibaren görevden çekilmiş sayıldığına dair Bakanlığın 17/09/2019 tarihli Oluru gereğince işlem yapılmasının istenildiği belirtilerek, davacıya 15/04/2019 - 15/02/2020 tarihleri arasında 11 (on bir) aylık faiz hariç toplam 25.521,61-TL maaş ödemesi yapıldığı, kurumla ilişiği kesildiği halde yapılan bu ödemenin kamu zararı olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca tahsilinin ve ödenmiş olan 25.521,61-TL'nin faiziyle birlikte iadesinin gerektiği, söz konusu tutarın faiz hariç yazının tebliğinden itibaren 30 (otuz) gün içinde ... Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne ödemesi, aksi halde alacağın tahsili için ilgili yargı mercilerinde icra ve dava yoluna başvurulacağı bildirilmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dosya açılmıştır. Öte yandan, davalı idarece, davacı tarafından söz konusu tutarın rızaen ödememesi üzerine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında alacak davası açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''Dilekçeler üzerine ilk inceleme'' başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçelerinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı Kanun'un ''İlk inceleme üzerine verilecek karar'' başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; kesin ve yürütülmesi gerekli nitelikte olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde; kamu zararı, "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği kurala bağlanmış; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanun hükmüne istinaden yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ''Tanımlar'' başlıklı 4. maddesinde; "Kamu zararı", kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zarar; "ilgili", kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişiler; "sorumlu" ise, kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisi olarak tanımlanmış; ''Kamu zararının belirlenmesi'' başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; kamu zararının belirlenmesinde mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı; ''Kamu zararının tespiti ve bildirilmesi'' başlıklı 7. maddesinde; kamu zararının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle; a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Yargılama sonucunda tespit edileceği, tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgelerin ilgili kamu idaresine gönderileceği; ''Alacak takip dosyası'' başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında; tespit edilerek kamu idarelerine bildirilen kamu zararından doğan alacakların her biri için takibe yetkili birimce alacak takip dosyası açılacağı; ''Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi'' başlıklı 10. maddesinde; kamu zararından doğan alacakların, takibe yetkili birimce sorumlular ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/02/1959 tarih ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yerinin belirtileceği ve sorumlulara ve/veya ilgililere ödeme, itiraz veya sulh teklifinde bulunmak üzere otuz gün süre verileceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi, sulh teklifinde ya da itirazda bulunulmaması halinde sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, sulh teklifinin ya da itirazın idare tarafından reddedilmesi halinde ise bu ret tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde ve her hâlükârda 30 günlük ödeme süresinden sonra ilgili alacak takip dosyasının, alacağın tahsili için takibe yetkili birimce kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği; ''Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri'' başlıklı 12. maddesinde; kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının; rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği kurallarına yer verilmiştir. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ''Çekilme'' başlıklı 94. maddesinde; Devlet memurunun bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabileceği, mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılacağı kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar, görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin işlemin iptali yönünden usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Temyize konu kararın, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanarak hak ediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmı, yasal faizin başlangıcı yönünden incelendiğinde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı kuralına yer verilmiştir. Bir idari işlem veya eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda, uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak; idareye başvuru varsa başvuru tarihinin, başvuru yoksa davanın açıldığı tarihin esas alınması gerektiği hususu, Danıştay içtihatlarıyla istikrar kazanmıştır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarına uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihi olarak dava tarihi esas alınması gerekirken, ''işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanarak hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine'' şeklinde hüküm kurulmasında, hukuka ve Danıştay içtihatlarına uygunluk bulunmamakta ise de; bu yanlışlık 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan eksiklik ve yanlışlık kapsamında olduğundan; söz konusu kararın, "işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanarak dava tarihi olan 13/08/2020 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir. Temyize konu kararın, yersiz ödenen tutarın tahsiline ilişkin kısım yönünden incelendiğinde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan iptal davalarına, idarenin tek yanlı irade beyanıyla, kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler konu edilebilir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu olan ve idari davaya konu edilebilecek işlemler; idarenin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir. Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının, sorumlu ve ilgililerden, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca tahsil edilebileceği sonucuna varılmaktadır. Kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca davacıdan tahsil edilebileceği dikkate alındığında; davalı idarenin 2004 sayılı Kanun uyarınca ilamlı icra yoluna başvurmadan önce tesis ettiği, herhangi bir şekilde maaştan kesinti yapılacağı veya ödeme emri düzenleneceği yolunda uyarı içermeyen, hazırlık niteliğindeki dava konusu işlemin, 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen "idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem" olmadığı sonucuna varıldığından, davanın bu kısmı yönünden esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek işlemin iptali yolunda verilen kararda usul hükümlerine uygunluk görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile dava konusu işlemlerin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanarak hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ......tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, yasal faizin başlangıcı yönünden yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA oybirliğiyle, 2. Kısmen kabulü ile davacının müstafi sayılması kararı sonucunda yersiz ödenen 11 (on bir) aylık toplamda...-TL maaşın tahsil edilmesi gerektiğine yönelik işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA oyçokluğuyla, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 19/02/2025 tarihinde karar verildi. (X) KARŞI OY: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun ''Amaç'' başlıklı 1. maddesinde; ''Bu Kanunun amacı, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak üzere, kamu malî yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolü düzenlemektir.’’ hükmüne, ‘’Kamu Zararı’’ başlıklı 71. maddesinde; ‘’Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.’’ hükmüne yer verilmiş, kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı belirtilmiş, üçüncü fıkrasında; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, son fıkrasında ise; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği kuralı getirilmiştir. 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 19/10/2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu, ‘’Tanımlar’’ başlıklı 4. maddesinde; bu Yönetmeliğin uygulanmasında; "İlgili: Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri," "Kamu zararı: Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararı," "Sorumlu: Kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini ifade eder." tanımlarına yer verilmiştir. ‘’Sorumluluk’’ başlıklı 5. maddesinde; Kanun'un ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğu, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dâhil edileceği belirtilmiştir. Yukarıda yer alan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden dolayı mevzuata aykırı olarak aldıkları karar, tesis ettikleri işlem veya eylemleri neticesinde kamu zararına sebebiyet vermeleri halinde bu zarara neden olan ilgili kamu görevlisi ile diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsili cihetine gidileceği belirtilmek suretiyle, zararın tahsilinde muhatap olacak kişilerin, 5018 sayılı Kanun kapsamında sorumluluk yüklenen, diğer bir anlatımla zararın doğmasına sebep olan kişiler olduğu açıktır. Kanun'un açıkça, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olanları sorumlu tutmasına ve yukarıda anılan Yönetmeliğin 4. ve 5. maddesinde de sorumluluk ve sorumlular konusunda Kanun'a paralel düzenlemeler öngörülmesine karşın, 4. maddesinde, ‘’ilgili’’ tanımının, kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan kişiler olarak belirtilmesi ve 5/2 maddesinde, zararın ödenmesi sürecine Kanun'un sorumlu tuttuğu kişilerin yanında bu kişilerin de dahil edileceğinin belirtilmesi, Kanun hükmüne açıkça aykırılık taşımaktadır. Dolayısıyla, her ne kadar Yönetmelik hükmü yürürlükte olsa da Kanun'da öngörülmeyen bir düzenleme içermesi ve açıkça Kanun'a aykırılık teşkil etmesi nedeniyle bu hükümlerin ihmal edilmesi ve doğrudan Kanun hükümlerinin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Aksi düşünce, 5018 sayılı Kanun kapsamındaki asıl sorumlu olanların kasıt, kusur veya ihmal gibi işlemleri sonucu ortaya çıkan kamu zararları nedeniyle sadece hatalı veya fazla ödemeye muhatap olan ilgili kişilerin adli yargı mahkemelerinde açılacak olan davalarda, davalı sıfatıyla alacak davasına maruz kalmaları ve yargılama giderleri ve vekalet ücreti veya bilirkişi ücreti gibi masraflara mahkum olmalarına sebep olabilecektir ki bu da Kanun'un amacıyla örtüşmeyen bir durumdur. Bakılan davada, ... ili, ... İlçe Sağlık Müdürlüğünde hizmetli olarak görev yaptığı 15/04/2019 - 15/02/2020 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak, kendisine fazla ve yersiz yapılan ek ödemeler konusunda yani mevzuata aykırı olarak ödeme yapılması konusunda kastı, kusuru veya eylemi bulunduğuna dair, dosyada her hangi bir bilgi ve belge bulunmayan davacının, fazla yapıldığı belirtilen ödemelerle ilgili olarak kamu kaynağında eksilmeye neden olabilecek konumda, diğer bir ifadeyle sorumlu konumda olmadığı, sadece ödemeye muhatap kişi konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, fazla ödemelerde herhangi bir sorumluluğu bulunmayan ve sadece ödemeye muhatap olan davacıdan istenilen kamu zararının tahsilinde, anılan Yönetmeliğin uygulanma olanağı bulunmadığından, dava konusu borç çıkarılmasına ilişkin işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir işlem olduğu ve işin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle karara bu kısım yönünden katılmıyorum. </body></html>