Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/3838 E. , 2023/2540 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2022/3838 Karar No : 2023/2540 TEMYİZ EDEN (DAVACI): … VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVALI): … Valiliği VEKİLİ: Av. … DAVANIN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle, eczane ruhsatnamesinin iptal edilerek eczanenin kapatılmasına ve davacıya 5 (beş) yıl süreyle eczane açma yasağı uygulanmasına ilişkin Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile bildirilen 24/11/2020 tarihli Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu kararının iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Kaymakamlık tarafından görevlendirilen incelemecinin farklı günlerde gerçekleştirmiş olduğu tespitlerin bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde muvazaalı olarak eczane işletildiğinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı tarafından 6, 18 ve 22 Haziran tarihlerinde raporlu, 9 ve 11 Haziran tarihlerinde görevinin başında olduğu belirtilmiş ise de; davacının 29/05/2020, 17/06/2020 tarihlerinde 10'ar günlük raporlar aldığı, 29/05/2020 ve 30/07/2020 tarihli Dr. M.C.O. tarafından verilmiş olan raporlarda resmi kayıt kısmının boş olduğu, bu raporlara itibar edilmesi halinde dahi davacının 06/03/2020, 15/05/2020, 09/06/2020, 11/06/2020, 15/06/2020 tarihlerinde eczanede bulunmadığının tutanaklarla sabit olduğu, 09/06/2020 ve 11/06/2020 tarihlerinde davacının görevi başında olduğuna dair tanık beyanları bulunsa da aralarında bir husumet bulunmayan soruşturmacı tarafından resmi olarak görevi kapsamında tanzim edilen denetim tutanaklarına itibar edilmesi gerektiği, uzun yıllardır davacıdan ilaç alan tanıkların davacıyı korumak maksadıyla beyanlarda bulunabileceği, davacının üç defadan fazla görevi başında olmadığının tereddüte mahal verilmeksizin tespit edildiğinin görüldüğü, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek bir neden bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, 28 yıldır aynı bölgede sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinde serbest eczacı olarak görev yaptığı, eczanenin konumu ve cirosu nedeniyle birçok meslektaşının hedefinde olduğu, aynı kişi tarafından daha önce de muvazaa şikayetinde bulunulduğu ve yapılan soruşturmanın muvazaa olmadığı tespitiyle sonuçlandığı, dava konusu işlemin temelini oluşturan şikayet dilekçesinde tarih bulunmadığı, bu hususun eski dilekçenin yeniden işleme konulmuş olabileceği ihtimalini ortaya çıkardığı, bu haliyle güncelliği ve doğruluğu hususunun şaibeli olduğu, incelemeci tarafından şikayetçiden alınan ifadenin bulunduğu sayfada tarih ve imza bulunmadığı, tarih ve imzanın ayrı bir sayfada yer aldığı, Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından görevlendirilen incelemecinin soruşturma sırasında değiştirildiği, yeni atanan incelemeci tarafından alınan ifadede muvazaaya ilişkin soru sorulmadığı, incelemeci tarafından davacının eczanede olmadığının tespiti yönünde tutulan tutanakların her zaman düzenlenmesi mümkün resmiyet içermeyen el yazılı tutanaklar olduğu, geçmiş yıllarda yapılan denetimlerde görevinin başında olduğu, incelemeci tarafından 10/06/2020 tarihinde Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğüne soruşturmanın 08/06/2020 tarihinde sonuçlandığını bildiren bir rapor teslim edildiği, soruşturmanın bittiği tarihten sonra tutulmuş olan tutanakların geçersiz olduğu, tesis edilen yaptırımların çalışma hak ve özgürlüğünü doğrudan ihlal eden sonuçlar doğurduğu ve Anayasa tarafından korunan çalışma hakkını ihlal ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden, Ankara Eczacı Odası tarafından yapılan muvazaa incelemesi neticesinde davacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczanenin muvazaalı olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca eczanenin açılış süresinden bu yana muvazaalı olarak işletildiği sonucuna varıldığı, muvazaalı eczane işletilmesinin kamu yararı ve halk sağlığı açısından telafisi imkansız zararlar doğurabileceği, çalışma hak ve özgürlüğü ile birlikte idarenin denetim yükümlülüğünün de dikkate alınması, menfaatler dengesi gözetilerek davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi hakkında Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Hastanesinde reçete toplama faaliyetinde bulunduğu iddiasıyla yapılan CİMER başvurusu üzerine Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünce görevlendirilen incelemeci tarafından düzenlenen 16/03/2020 tarihli inceleme raporunda, yapılan soruşturma esnasında alınan ifadelerde eczanenin muvazaalı olduğu yönünde iddiaların bulunduğu ve bu hususun ayrıca araştırılması gerektiği bildirilmiş, akabinde Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden … tarih ve … sayılı yazı ile Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünden, aynı tarih ve … sayılı yazı ile de Ankara 2. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından ... Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Ankara 2. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde … tarih ve … sayılı yazıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" hususu bildirilmiş, Yenimahalle İlçe Sağlık Müdürlüğünce görevlendirilen incelemeci tarafından hazırlanan 10/06/2020 tarihli raporda da "eczanenin muvazaalı olarak işletildiği" hususuna yer verilmiş, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunca eczanenin muvazaalı işletildiği hususunda mutabakata varılması sebebiyle dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü; 35. maddesinde, "Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir. Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden yirmi dört saatten fazla süreyle ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür keyfiyeti il sağlık müdürlüğüne bir yazı ile bildirir. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse eczaneye varsa ikinci eczacı, yoksa il sağlık müdürlüğüne bildirilmek koşulu ile eczanesi bulunmayan bir eczacı, yoksa mahallin serbest tabibi muvafakatleri alınarak nezaret eder. Ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür tayini zorunludur. Aksi takdirde eczane kapatılır. Şu kadar ki, birden fazla sayıda eczane bulunan yerlerde eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczane kapalı tutulabilir." hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiş; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davacının bazı denetimlerde eczanede bulunmadığı, eczanede arka yüzünde "Hakkı" yazılı eczaneye ait kartvizitlerin bulunduğu, eczaneye gelen bir kişinin Hakkı isimli şahsı sorduğu ve eczane çalışanlarınca adı geçenin çok uzun zaman önce işten ayrıldığını söyledikleri, denetimlerde "davacının ilgisiz davrandığı, sorulan sorulara davacıdan önce çalışanlardan A.S.'nin cevapladığı, eczane çalışanları ile yapılan konuşmalara davacının müdahil olmadığı, bütün işlerin A.S. tarafından organize edildiği" hususlarının gözlemlendiği, eczane çalışanlarının her şeyi A.S. ile paylaştığının müşahade edildiği, fatura ve diğer evraklarda yer alan parafların A.S.'nin parafına benzediği, eczanenin nöbet gününün muvazaalı olduğu bilinen bir başka eczane ile aynı güne denk getirildiği, Eczacı Odası tarafından, bunun özellikle yapıldığının belirtildiği, yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade, gözlem ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade, gözlem ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Ayrıca İdare Mahkemesi kararında, "idarece görevlendirilen incelemeci tarafından farklı günlerde gerçekleştirilen denetimlerde davacının eczanede bulunmadığının tespit edildiği, buna göre eczanenin muvazaalı işletildiğinin sabit olduğu" gerekçesine; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında da, "yapılan denetimlerde davacının üç defadan fazla görevi başında olmadığının tereddüte mahal olmaksızın tespit edildiği" yönünde gerekçeye yer verilmiş ise de; davacının eczanesine zaman zaman gelmediği yönündeki tespitlerin tek başına eczanenin muvazaalı olarak işletildiğine delil oluşturmayacağı da açıktır. Öte yandan, davacının eczanesinin başında bulunmaması durumunun tespiti halinde, idarece, 6197 sayılı Kanun'un 35. maddesinde belirtilen prosedürün işletilebileceği de kuşkusuzdur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/05/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.</body></html>