Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/426 E. , 2023/1404 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/426 Karar No : 2023/1404 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Valiliği VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Odası VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul ili, Şişli ilçesi, ...Mahallesi, ... Sokak, No:... adresinde faaliyet göstermekte olan ve davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ...Eczanesinin muvazaalı işletildiğine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli kararının iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; muvazaanın somut delillerden çok emare ve karineye dayandığı, İlçe Sağlık Müdürlüğünce yapılan denetimlerde davacının görevi başında görülmediği, davacının eczanenin işleyişine hakim olmadığı, eczanenin kira kontratında kalfa ...'nin ve adı geçenin akrabası olan ...'nin kefil olarak gösterildiği, kredi kartlarının kullanımının ve hesapların kontrolünün kalfa ...'de olduğu, eczanenin cirosunun yüksek olmasına rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa ...'nin çocuklarının yurt dışında okuduğu, kalfanın eczanenin karşısında yer alan aile sağlığı merkezinin bulunduğu binayı satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak bu satış bedelinin hesap dökümleri sunulmaması sebebiyle ispat edilemediği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının perakende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübeden uzak olduğunu gösterdiği, tüm bu tespitler neticesinde davacının sahip ve mesul müdürlüğünde bulunan eczanenin kesin ve şüpheye yer bırakmayacak biçimde muvazaalı olarak işletildiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, araştırmacı tarafından düzenlenen muvazaa araştırma raporunun Yönergede öngörülen süre içerisinde tamamlanmadığı, muvazaaya yönelik somut tespit olmadığı, soruşturmacı tarafından düzenlenen raporun muvazaa olmadığına yönelik olduğu, muvazaa olduğuna yönelik kararın varsayımlar sonucu verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ... Eczacı Odası tarafından eczanenin muvazaalı işletildiği kanaatinin bildirildiği, muvazaanın somut delillerle ispatlanmasının mümkün olmadığı, eczanenin muvazaalı işletildiğine yönelik tespitlerin yeterli olduğu ve mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare yanında müdahil tarafından, eczanenin ekonomisinin kalfa tarafından yönetildiği, kalfanın ekonomik durumunun davacıdan daha iyi olmasının davacının eczanede memur gibi çalıştığını gösterdiği, davacının temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinin yakınında bulunan Aile Sağlığı Merkezinin iş ve işlemleri hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bir ifadede, ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasında bulunulmuş, bu hususun Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmış, buna istinaden ... tarih ve ... sayılı yazı ile Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünden, ... tarih ve ... sayılı yazı ile de ... Odası Başkanlığından ... Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiştir. Şişli İlçe Sağlık Müdürlüğünün 10/05/2018 tarihli raporunda, "... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiği yönünde şüphe oluştuğu" bildirilmiş, eş zamanlı olarak ... Odası tarafından yapılan muvazaa araştırması neticesinde anılan Odanın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, "eczanenin muvazaalı işletildiği" bildirilmiş, ... Odası Başkanlığı ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletilip işletilmediği hususunda mutabakata varılamaması nedeniyle teşekkül ettirilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 05/10/2018 tarihli toplantısında ise, "inceleme raporunun gerek Valilik tarafından görevlendirilen incelemeci tarafından gerekse ... Odası tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin ardından konunun yeniden değerlendirilmesine" karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünün 02/11/2018 tarihli raporunda, "... Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği", ... Odasının ... tarih ve ... sayılı yazısında ise "tekrar denetleme yapıldığı, yeni belgeler istendiği, muvazaa kanaati ile dosyanın Onur Kuruluna sevk edildiği" bildirilmiş, yeniden oluşturulan İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonunun 04/03/2019 tarihli toplantısında, davacıya ait ... Eczanesinin muvazaalı olarak işletildiğine oy birliğiyle karar verilmiş, akabinde de davacı tarafından anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "Eczacı,... muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamaz." kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece yapılan muvazaa değerlendirmesinde yer verilen, "davacının 1994 yılında söz konusu eczaneyi (devralmak suretiyle) açarken kalfa olarak ...'nin bulunduğu ve eczanede daha öncesinde çalışmakta olduğu, ilk kira kontratında kalfa ...'nin davacının kefili olarak göründüğü, 1997 yılında eczane taşındığında ...'nin kefil olarak göründüğü, davacıya ... Odası görüşmelerinde ....'nin kim olduğu sorulduğunda, davacının kira kontratında adı geçenin kefil olduğunu hatırlamadığı, kalfa ...'nin bir akrabası olabileceği cevabını verdiği, ...'nin kira kontratındaki kefilliği İl Sağlık Müdürlüğü Muvazaa Değerlendirme Komisyonu toplantısında sorulduğunda "Evet maalesef öyle oldu, formalite icabı" şeklinde cevap verdiği, eczanede çalışan kalfanın eczanenin kira kontratında kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir husus olduğu, davacının banka hesap hareketlerine bakıldığında çeşitli tarihlerde sabah 06.30, 06.45, 07.00 saatleri civarında Tarabya – Hacıosman Metro Durağında bulunan bankamatikten para çekme hareketlerinin görüldüğü, davacıdan sorulduğunda da bu hesaba ait bankamatik kartının eczanedeki kasada olduğu, kalfasının Tarabya’da oturduğu, metro ile işe gidip geldiği, kendisinin kalfasının evine gidip gelmediği ve kalmadığını belirttiği, söz konusu bankamatikten para çekme hareketi sorulduğunda net bir cevap veremediği, internet bankacılığında kullanılan ve şifrelerin geldiği telefonun eczanede durduğunu beyan ettiği, bu durumun hesapların kontrolünün ...'de olduğunu gösterdiği, civardaki eczanelerle yapılan görüşmelerde "... Eczanesinin muvazaalı olduğu, eczacının görevi başında bulunmadığı" yönünde söylemlerde bulunulduğu, aynı bölgede faaliyet gösteren diğer eczane sahipleri ile görüşüldüğünde eczacının görevinin başında olmadığı ve ... Eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda şüphelerinin bulunduğu yönünde bilgi verildiği, eczanenin yıllık 1.400.000,00 TL cirosuna rağmen davacının maddi olarak sıkıntıda olduğu, kalfa ...'nin her iki çocuğunun da yurt dışında okuduğu ve eczanenin karşısında bulunan aile sağlığı merkezi binasını satın alıp daha sonra davacının ağabeyine sattığı, ancak davacının, ağabeyinin hesap hareketlerini sunmaktan imtina etmesi nedeniyle bu satış bedelinin ispat edilmediği, davacının eczanesindeki işleyişe hakim olmadığı, ... Deposu ve ... Deposundan çeşitli tarihlerde davacının banka hesabına gönderilen paranın sebebi sorulduğunda, bu depolara ilaç sattığını, ilaç satışlarının ilaçların perakende satış fiyatı üzerinden yapıldığını belirttiği, uzun yıllardır eczane sahibi ve mesul müdürü görünen bir eczacının parekende satış fiyatından bir depoya ilaç sattığını beyan etmesinin olması gereken mesleki tecrübe ve bilgiden uzak olduğunu gösterdiği" yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmaması, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Ayrıca, davacının muvazaalı eczane işletmesi sebebiyle 180 gün süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işleme karşı açılan davada, daha önce davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki kararın Danıştay Sekizinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... kararıyla, "aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 20/03/2023 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. </body></html>