Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2022/7713 E. , 2023/3193 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2022/7713 Karar No : 2023/3193 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Valiliği VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN_KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, İzmir ili, Balçova ilçesi, ...Mahallesi, ...Caddesi, No:...adresinde faaliyet göstermekte olan ve davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi nin muvazaalı işletildiğinden bahisle faaliyetinin durdurulmasına ve ruhsatı iptal edileceğinden 1 ay içerisinde tasfiyesinin yapılması gerektiğinin bildirilmesine ilişkin İzmir Valliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ...sayılı işleminin iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; eczanenin davacı dışında başka bir şahıs tarafından işletildiği, davacının eczacı kimliği kullanılarak eczanenin muvazaalı olarak işletildiği, muvazaa durumunun da idarece somut ve objektif bilgi ile belgelerle ortaya konulduğu ve tespit edilen bu hususların eczanenin muvazaalı olarak işletildiği noktasında bir kanaate ulaşmaya yeterli olduğu, sonuç ve kanaatine varıldığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İzmir 6. İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, eczanenin 2000 yılında açıldığı ve Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinin karşısında kıymetli bir yerde olduğu, 2001 yılında mülk sahibinin eşini işe aldığı, internet üzerinden yapılan işlemler için bu kişiye 2010 yılında vekaletname verdiği, vekaletnameyle verilen yetkiye dayanarak eczanenin banka hesaplarını yöneten bu kişinin, yirmi yıllık çalışanı olduğu, kirasını aksatmadan elden ödediği, vergilendirmede sıkıntı yaşanmaması adına hesap numarası paylaşılmadığı için kirayı ödemediğini söylediği, eczanenin geliri nazara alındığında kredi kartı kullanmaya gerek duymadığı, yaş grubu olarak da nakit harcamayı tercih etmesinin olağan olduğu, tüm denetimlerde işinin başında durduğunun tespit edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının eczanesini muvazaalı şekilde işlettiğinin açık olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının sahip ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi nin muvazaalı olarak işletildiği iddiasıyla Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine (CİMER) ihbarda bulunulmuş, bu başvurunun İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne iletilmesi üzerine, anılan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Muvazaa Değerlendirme Komisyonlarının Teşekkülü ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge çerçevesinde muvazaa incelemesi başlatılmıştır. İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı yazısı ile İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığından ...Eczanesi hakkında muvazaa araştırması yapılması istenilmiş, İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığının 21/11/2019 tarihli yazısıyla, "...Eczanesinin muvazaalı olarak işletilmediği" bildirilmiş, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı yazısı ile Balçova İlçe Sağlık Müdürlüğünden söz konusu muvazaa araştırmasının yapılması istenilmiş, bu araştırma sırasında edinilen bilgi ve belgeler, Eczacı Odasının kanaatini etkileyebileceğinden, İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı yazısı ile İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığına gönderilerek Eczacı Odasından konunun tekrar değerlendirilmesi istenilmiş, konunun tekrar değerlendirilmesi sonrasında Eczacı Odasının 22/06/2021 tarihli yazısıyla "eczanenin muvazaalı olarak işletildiği" bildirilmiş, İl Sağlık Müdürlüğünün 01/07/2021 tarihli raporunda da, eczanenin muvazaalı işletildiği yönünde karar alınmıştır. İzmir 3. Bölge Eczacı Odası Başkanlığı ile İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından anılan eczanenin muvazaalı işletildiği hususunda mutabakata varılması sebebiyle eczanenin faaliyetinin durdurulması ve ruhsat iptali için tasfiyesinin sağlanması yönünde dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği; 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6. maddesinde, muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır. 6197 sayılı Kanun'a istinaden çıkarılan, 12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin - dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle - "Muvazaa değerlendirmesi" başlıklı 11. maddesinde, "Eczacının başvurusunun il sağlık müdürlüğünce ilgili eczacı odasına tebliğinden itibaren on beş iş günü içerisinde bölge eczacı odası yetkililerince hazırlanan muvazaa değerlendirme raporu, somut bilgi ve belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne verilir. İl sağlık müdürlüğü yetkililerince muvazaa konusunda oda raporunun verildiği veya belirtilen sürenin dolduğu tarihten itibaren (Değişik ibare:RG-28/3/2016-29667) onbeş iş günü içerisinde karar verilir. Bölge eczacı odasının verdiği rapor ile il sağlık müdürlüğünün görüşlerinin birbiri ile örtüşmediği durumlarda muvazaa konusu, il sağlık müdürünün başkanlığında, il sağlık müdürlüğü ve eczacı odası tarafından görevlendirilen yetkililerden oluşan Muvazaa Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu Komisyonda muvazaa konusunda mutabakata varılamaması durumunda, dosya belgeleriyle birlikte ivedilikle Kuruma gönderilir. Türk Eczacıları Birliğinin uygun göreceği temsilcilerin de yer alacağı bir komisyon tarafından değerlendirme yapılır. Kurumca verilecek nihai karar il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Komisyonların teşekkülü ile çalışma usûl ve esasları Kurum tarafından belirlenir. (Ek:RG-23/8/2014-29097) Faaliyette olan eczanelerle ilgili muvazaa şüphesi bulunması halinde de muvazaa değerlendirmesi Yönetmelik hükümleri ve Kurumca belirlenecek usûl ve esaslar doğrultusunda yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin "Eczanenin kapatılması" başlıklı 48. maddesinde de, "Eczacı kendi isteği ile eczanesini kapatmak istediğinde dilekçe ve ruhsatnamesi ile il sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunur. İl sağlık müdürlüğü tarafından, ilaçlara yapılan işlemler ve eczanede ilaç bulunmadığı tespit edildikten ve eczane levhaları indirtilerek eczane vasfını yitirdiği tutanak altına alındıktan sonra ruhsatname iptal edilir. Eczanenin muvazaalı işletildiğinin tespiti veya eczane vasfını yitirmesi ya da şartları taşımadığının anlaşılması hâlinde, il sağlık müdürlüğü tarafından eczanenin ruhsatnamesi birinci fıkrada belirtilen şekilde iptal edilir. Eczacı tarafından, ruhsatnamenin iade edilmemesi veya eczacıya ulaşılamaması hâlinde ruhsatname dip koçandan iptal edilir. Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti hâlinde, eczacı beş yıl süreyle eczane açamaz. Muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması hâlinde, eczane açma yasağı hepsi hakkında uygulanır. Bu eczacılar beş yıl süre ile eczane açmak için başvuruda bulunamaz. Eczanenin, il sağlık müdürlüğü tarafından muvazaa hariç herhangi bir nedenle kapatılmasına karar verilmesi hâlinde, Kanunda başka bir süre öngörülmeyen hâllerde tasfiye işlemleri yapılabilmesi için eczacıya altmış güne kadar süre tanınır. Muvazaa sebebiyle kapatma hâlinde ise kapatma işlemi derhal uygulanır." kuralları yer almıştır. Öte yandan, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde, "eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" kuralı düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Yukarıda yer verilen eczacılık mesleği ile ilgili temel mevzuat hükümlerinde, eczanelerin (bazı kanunî istisnalar haricinde) mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılmasının ve işletilmesinin hukuken yasak olduğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede dava dosyasının incelenmesinden, davacının eczacılık mesleğine 1979 yılında başladığı, İzmir ili, Urla ilçesinde faaliyet gösteren eczanesini 03/07/2000 tarihinde ... Eczanesi adı altında İzmir ili, Balçova ilçesine taşıdığı, eczane işleyişine vakıf olmadığı, sorulan sorulara açık ve net cevap verilmediği, çalışanı Y.T.'ye eczane hesapları için vekaletname verildiği, adı geçenin bu vekaletname ile istediği her türlü işlemi yapabildiği, çocuğunun gittiği okula eczane hesabından çok miktarda havale yapıldığı, davacının son beş yıl içinde mülk sahibine kira ödemediği, dükkanın Y.T.'nin eşi ve kardeşinin sahibi olduğu bir ecza deposuna ait olduğu, kiraların dükkan sahibinin banka hesap numarasını vermemesi sebebiyle ödenmediğinin belirtildiği, söz konusu hesap numarasının muvazaa incelemesinin başlaması üzerine verildiği, davacının ödemediği kiraları şahsi hesabında biriktirdiğini belirtmesine rağmen bu hususu ispatlayamadığı, Y.T.'nin kullandığı "kasa defteri" adlı deftere "…" bilgisi ile pek çok para verişinin not edildiği, eczane için kullanılan resmi e-mail adresinin Y.T.'nin adına olduğu, muvazaa incelemesi devam ederken bu adresin ... şeklinde değiştirildiği, davacının kazancı ile uyumlu olmayan kredi kartı harcamalarının bulunduğu, eczane çalışanlarının ne kadar maaş aldığını bilmediği, davacı adına iki adet kayıtlı faturalı telefon hattı bulunduğu, bunlardan birini davacının diğerini Y.T.'nin kullandığı, eczanenin banka hesabından davacının kullandığı hattın faturası ödenmezken, Y.T.'nin kullandığı hattın faturasının düzenli olarak ödendiği yönündeki tespitlerin, davacı eczacının muvazaalı eczane işlettiğine dair kanaatin dayanağını oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen muvazaa tespitlerinin ifade ve duyum ile kanaate dayalı olduğu ve bu ifade ve duyumların yorumu neticesinde oluştuğu görülmektedir. Böylece idarece ortaya konulan tespitlerin eczacı ile kalfa arasında muvazaa ilişkisini ispatlayacak nitelikte olmadığı, yapılan denetimlerde işinin başında bulunduğu dava konusu eczanenin muvazaalı olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayalı olmadığı, dava dosyasına muvazaayı kanıtlar nitelikte şüpheden uzak, somut bilgi ve belge sunulamadığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına aldığı çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik dava konusu işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün değildir. Çalışma hakkını sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucudur. Bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir anlatımla muvazaa iddiasının kanıtlanamaması karşısında, dava konusu işlemde ve temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/06/2023 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY - (X) : Davacının sahip ve mesul müdürlüğünde faaliyet gösteren ... Eczanesi nin, davacı ile Y.T. arasında muvazaalı olarak işletildiğine yönelik tespitlerin, muvazaa bulunduğunun kabulünü gerektirecek derecede kanaat oluşmasına yeterli nitelikte olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, bu nedenle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz. </body></html>