Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/700 E. , 2023/2839 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/700 Karar No:2023/2839 TEMYİZ EDENLER : 1.(DAVALI) ... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... 2.(DAVACI) ... Lunapark İşletmeciliği Organizasyon Makina Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Muğla ili, Marmaris ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... parsel ile ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı bulunan ve mülkiyeti Marmaris Belediye Başkanlığına ait olan toplam 9.135,38 m²'lik alanın tema park (eğlence alanı) yapılması, işletilmesi ve bu arazi üzerinde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesinin (e) bendi gereğince 15 yıl süre ile gayri ayni hak tesis edilmesi işi ihalesinin davacının uhdesinde bırakıldığı ancak sonrasında idarece hukuka aykırı olarak iptal edildiğinden bahisle, davacı şirket tarafından 750.000,00-TL maddi, 250.000,00-TL manevi olmak üzere 1.000.000,00-TL tazminatın faiziyle birlikte davalı idareden alınarak kendisine ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararda; Davacının maddi tazminat talebine ilişkin kısım bakımından yapılan incelemede; Mahkemelerinin 02/02/2022 tarihli ara kararına gelen cevaplardan, davacı şirket tarafından 27/11/2013 tarihinde geçici teminat bedeli olarak yatırılan 123.750,00-TL'nin davalı idarece 19/08/2014 tarihinde davacıya iade edildiği ancak, davacı tarafından ihale dokumanı satın alınırken harcanan 1.500,00 TL'nin davacıya iade edilmediği anlaşılmakla davalı idarece iptal edilen dava konusu ihale için davacı tarafından karşılanan bu 1.500,00-TL dosya masrafının davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği; İhale öncesi süreçte alındığı belirtilen ekipmanlarla ilgili olarak dosyaya 27/11/2013 tarihinde davacı şirket tarafından satın alınan 6.200.000,00 TL bedelli dönme dolaba ilişkin faturanın eklendiği ve dava konusu ihale için alındığı belirtilmişse de, söz konusu ekipmanın ve varsa alınan başkaca ekipmanların mülkiyet, tasarruf ve kullanım haklarının tamamen davacı şirkete ait olduğu ve eğlence sektöründe faaliyet gösterdiği anlaşılan davacı şirketin ihalenin iptali işlemi sonrasındaki süreçte bu ekipmanı/ekipmanları başka bir işte kullanması/kiraya vermesi/satması vb. şekilde tasarrufta bulunmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığından, davacının malvarlığına dahil olan söz konusu ekipmanın/ekipmanların bedelinin davalı idareden tazmini yoluna gidilemeyeceği; Davacı şirketin bir diğer maddi tazminat talebinin ise ihale için alındığı belirtilen ekipmanların muhafazasına ilişkin olduğu, bu hususa ilişkin olarak, ekipmanların 2017 yılına kadar davacı şirketin yetkilisi olan ...'e ait depoda muhafaza edildiği, bu nedenle ...'in 2013-2017 yılları arasında kira gelirinden mahrum kaldığı, dava dışı ...'in deposunu başka şahıslara kiralayamaması nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararla dava konusu ihalenin idarece iptali arasında doğrudan bir illiyet bağının kurulamayacağı, davacı şirket tarafından ...'e ya da Afyonkarahisar Belediyesi'ne bir bedel ödendiğine ilişkin belgelerin ise dosyaya sunulamadığı, davalı idarece karşılanması gereken bir muhafaza bedelinin söz konusu olmadığı; Dava dilekçesindeki bir diğer tazmin kaleminin "mahrum kalınan kâr" iddiası olduğu, idarenin bir işlemi veya eylemi sebebiyle mali sorumluluğunun doğduğunun kabul edilebilmesi için zararın tam ve belirlenebilir olması, muhtemel ve farazi olmaması gerektiği olayda da, ihale iptal edildiği ve iş davacıya teslim edilmediği için, teslim alınmayan bir işten dolayı "mahrum kalınan kâra" dayalı bir zarardan bahsedilmesi ve davacının talep etmiş olduğu bu zararın da idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilmesinin mümkün olmadığı; Davacının manevi tazminat talebine ilişkin kısım bakımından yapılan incelemede; Davacı şirketin uhdesinde kalan ihalenin idarece iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile onanan iptal kararı sonrasında davalı idarece yargı kararının uygulanmadığı, söz konusu taşınmazın dava dışı şirkete ayni sermaye olarak devredilmiş olması nedeniyle davacı şirkete teslim edilemediği ve bu durumun bir hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihaleyi kazanmasına rağmen ihalenin davalı idarece hukuka aykırı olarak iptali ve sonrasında taşınmazın üçüncü kişilere devri nedeniyle kazandığı işi yapamayan davacı şirketin itibar kaybına uğradığı ve bu durumun tüzel kişilikten kaynaklanan kişilik haklarına halel getirdiği, bu nedenle davacı şirketin uğradığı bu zarara karşılık takdiren 10.000,00 TL'nin davalı idare tarafından davacıya ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davacının maddi tazminat talebinin 1.500,00 TL'lik kısmının ve manevi tazminat talebinin 10.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, kabul edilen miktarlar için davanın açıldığı tarihten itibaren kanuni faiz işletilmesine, bu tutarların üzerindeki tazminat talebi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; Davalı idarenin istinaf başvurusu yönünden, kararın maddi ve manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmında usul ve yasaya aykırılık görülmediği; Davacının istinaf başvurusu yönünden, kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında usul ve yasaya aykırılık görülmediği; Davacının istinaf başvurusunun, manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesinden; Davacı şirketin uhdesinde kalan ihalenin idarece iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile onanan iptal kararı sonrasında davalı idarece yargı kararının uygulanmadığı, söz konusu taşınmazın dava dışı şirkete ayni sermaye olarak devredilmiş olması nedeniyle taşınmazın davacı şirkete teslim edilemediği ve bu durumun bir hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, ihaleyi kazanmasına rağmen ihalenin davalı idarece hukuka aykırı olarak iptali ve sonrasında taşınmazın üçüncü kişilere devri nedeniyle kazandığı işi yapamayan davacı şirketin itibar kaybına uğradığı ve bu durumun tüzel kişilikten kaynaklanan kişilik haklarına halel getirdiği anlaşıldığından, davacı şirketin uğradığı bu zarara karşılık takdiren 250.000,00-TL manevi tazminat talebinin 100.000,00-TL kısmının kabulü gerektiği sonucuna varıldığı, bu itibarla, mahkeme kararının manevi tazminat talebinin 240.000,00-TL'sinin reddine ilişkin kısmının 90.000,00-TL'ye yönelik kısmında hukuka uygunluk görülmediğinden, davacının istinaf başvurusunun manevi tazminata ilişkin olarak kısmen kabulüne, manevi tazminatın reddedilen kısmının kaldırılmasına, davacının manevi tazminat talebinin 90.000,00-TL daha arttırılarak toplam 100.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulüne; idareye başvuru tarihi olan 23/06/2021 tarihinden ödeme tarihine kadar hesaplanılacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :Davacı tarafından, 17/12/2014 tarih ve E:2014/158, K:2014/1161 sayılı Mahkeme kararı ile ihalenin idarece iptali kararının iptal edildiği ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile iptal kararının onandığı, 30/03/2021 tarihli ihtarname ile davalı idareden işlemlere kaldığı yerden devam edilerek yer teslimi yapılmasının ve sözleşmeye davet edilmesinin talep edildiği, ancak davalı idarenin ...tarih ve ...sayılı yazısı ile taşınmazın dava dışı ... Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak aktarıldığının ve bu nedenle ihale kararının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığının bildirildiği, ihaleye hazırlık sürecinde yatırılan teminat bedeli, ihale dosya ücreti, lunapark için kullanılacak cihazların hazır bulundurulması için yapılan masraflar vb. zararlarının meydana geldiği, yine ekipmanların depolanması ve muhafazası için harcama yapıldığı, tema parktan elde edilecek 15 yıllık kârdan mahrum kalındığı, işi yapamaması nedeniyle düştüğü ekonomik sıkıntılara ek olarak ticari kaybının zedelenmesi gibi durumlarla karşılaşıldığı; Davalı idare tarafından, İhale Şartnamesi'nin ilgili maddelerinde ilgililerin yalnızca geçici teminatlarının iade edilebileceği, başka herhangi bir hak talebinde bulunulamayacağı hususlarının öngörüldüğü, davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün olduğu, ihalenin iptaline ilişkin hukuki sürecin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/01/2021 tarihli kararıyla sonuçlandığı, bu nedenle aradan geçen süre zarfında Belediyenin tasarrufunda bulunan gayrimenkulün ... Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak verildiği, Danıştay kararının verildiği tarihte uyuşmazlığa konu taşınmazın anılan şirketin tasarrufunda olması nedeniyle taşınmazın davacıya devredilemediği, kasti bir durumun söz konusu olmadığı, talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğu, idarenin kusurundan söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Muğla ili, Marmaris ilçesi, ...Mahallesi, ...pafta, ...ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...parsel ile ...pafta, ...ada, ...parselde kayıtlı bulunan ve mülkiyeti Marmaris Belediye Başkanlığına ait olan toplam 9.135,38 m2'lik alanın tema park (eğlence alanı) yapılması, işletilmesi ve bu arazi üzerinde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesinin (e) bendi gereğince 15 yıl süre ile gayri ayni hak tesis edilmesi işi kapsamında 27/11/2013 tarihinde yapılan ihalede davacı şirketin gerekli şartları sağladığı belirtilerek ihalenin uhdesinde bırakıldığı, 09/12/2013 tarihli yazı ile ihale bedelinin istenildiği ve yasal süresi içerisinde ilgili hesaba yatırılması gerektiğinin bildirildiği, daha sonra, 11/12/2013 tarih ve 950 sayılı karar ile ihale sürecinde yapılabilecek olası itirazların işin süresini uzatabileceği, bu durumda söz konusu işin turizm sezonu öncesi bitirilmesinin mümkün olmayacağından bahisle ihalenin idarece iptal edildiği, davacı şirket tarafından ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile ihalenin idarece iptali kararının iptal edildiği ve Dairemizin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile iptal kararının onandığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından 30/03/2021 tarihli ihtarname ile davalı idareden işlemlere kaldığı yerden devam edilerek yer teslimi yapılmasının ve sözleşmeye davet edilmesinin talep edildiği, ancak davalı idarenin ...tarih ve ...sayılı yazısı ile taşınmazın dava dışı ... Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak aktarıldığının ve bu nedenle ihale kararının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine davacı şirket tarafından ihalenin iptali nedeniyle uğranıldığı belirtilen zararlara karşılık 750.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 1.000.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (…) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”; kuralına yer almıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." ; 51. maddesinde, "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler(..)." ; "Kişilik hakkının zedelenmesi" başlıklı 58. maddesinde, "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." kuralına yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İdari dava türleri şunlardır: (...) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (...)" kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlığın; davalı idare tarafından ihalenin hukuka aykırı olarak iptal edilmesi ve ihalenin iptaline yönelik işlem yargı kararıyla hukuk aleminden kaldırılana kadar ihale konusu taşınmazın dava dışı başka bir şirkete aynî sermaye olarak verilmesi nedeniyle davacı ile fiili imkânsızlıktan bahisle sözleşme imzalanamamasından ve dolayısıyla yargı kararının uygulanamamış olması nedeniyle davacı şirketin maddi ve manevi tazminat talebinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davacının maddi tazminat talebi kapsamında "mahrum kalınan kâr" talebi de yer almakta olup bu talep, İdare Mahkemesince Dairemizin yerleşik içtihadı doğrultusunda, "idarenin bir işlemi veya eylemi sebebiyle mali sorumluluğunun doğduğunun kabul edilebilmesi için zararın tam ve belirlenebilir olması, muhtemel ve farazi olmaması gerektiği, olayda da, ihale iptal edildiği ve iş davacıya teslim edilmediği için, teslim alınmayan bir işten dolayı "mahrum kalınan kâra" dayalı bir zarardan bahsedilmesi ve davacının talep etmiş olduğu bu zararın da idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacının buna ilişkin istinaf başvurusu da reddedilmiştir. Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak 11/01/2023 tarih ve B. No: 2019/39236 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiilî imkânsızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hâllerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı belirtilmelidir. Ancak bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğü ortadan kalkmamaktadır. Aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmelidir. İdare, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorundadır. İdare, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koymalıdır. Bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Üstelik Anayasa Mahkemesi daha önce çeşitli kararlarında başvurucu lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda başvurucunun ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceğini belirtmiştir. Dahası kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapması anayasal bir yükümlülüktür. Anayasa'nın 138. maddesi, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirmesini zorunlu kılmaktadır. Somut olayda idarenin kararın icrasına yönelik girişimde bulunmaması üzerine başvurucu Şirket, işlemin iptali sonrasında kendisiyle sözleşme imzalanması gerekirken işlemin iptali kararından önce uluslararası toplantının gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığını belirterek sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle mahrum kaldığı kârın ödenmesini istemiştir. Mahkeme uyuşmazlığın esasını incelemiş ise de başvurucu Şirketin mahrum kaldığı kârın ödenmesi talebini reddetmiştir. Mahkemece idarenin hizmet kusurunun varlığı ve sözleşmenin imzalanamaması nedeniyle gerçekleştiği tevsik edici belgelerle ortaya konan toplam 18.042,12 TL zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda beklenen/muhtemel kârın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiştir. Bu tespite göre Mahkemece idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu konusunda ihtilaf söz konusu değildir. Bununla birlikte sözleşmenin yapılamaması nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen kârın maddi zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun idare tarafından ödenip ödenmeyeceği hususu ihtilaflıdır. Bu noktada başvurucu Şirketin kendisine yapılan icaba riayet ettiği, gerekli olan belge ve bilgileri idareye teslim ettiği nazara alındığında sözleşme yapılması yönünde üzerine düşen edimi yerine getirdiği, uluslararası toplantı tarihinin iptal kararından sonraki bir tarih olması ve diğer şartların da uygun olması hâlinde başvurucu Şirketin ihaleye konu organizasyon işi için sözleşme düzenleneceği tartışmadan varestedir. Ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alımı ihalelerine ilişkin mülga Yönetmelik'in 12. maddesinde işin niteliği dikkate alınarak %25 oranını geçmemek üzere kâr ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edileceği öngörülmüştür. Buna göre mülga Yönetmelik'in 12. maddesindeki kâr oranının yaklaşık maliyeti ve buna bağlı olarak ihale bedelinin tespitine yönelik bir oran olması nedeniyle ihale alıcısının her durumda kâr elde edeceği kesin olarak söylenemez ise de başvurucu Şirketin bir kâr mahrumiyetinin bulunduğuna delalet eden bir unsur olarak değerlendirilebilir. Benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramını oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır Mevcut başvuruda da maddi zarar idari yargı mercilerince sadece mal varlığındaki eksilme olarak yorumlanmıştır. Hâlbuki bu zararlar salt mevcut mal varlığında eksilmeden ibaret değildir. Bununla birlikte zararın ne şekilde hesaplanacağı bu konunun uzmanı olan derece mahkemelerinin görevidir. Bu kapsamda bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerekmektedir. Nihai bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanması Anayasa'nın 138. maddesi uyarınca anayasal bir zorunluluk olup bunun uygulanmasının fiilen imkânsız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerekirken somut olayda başvurucunun maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfete yol açtığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle adil yargılama hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir. (AYM, Kaçmaz Danışmanlık Reklam Organizasyon Tekstil Otomotiv ve Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2019/39236, 02/12/2019, K.T. 11/01/2023, §52-59) Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararında, Mahkeme kararının aynen ifasının hukuki ve fiilî imkânsızlıklar sebebiyle mümkün olmadığı hâllerde aynen ifanın yerine ikame edilmek üzere farklı alternatiflerin geliştirilmesinin önünde anayasal bir engelin bulunmadığı, bir iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkânsız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğünün ortadan kalkmadığı, aynen icranın önünde bu gibi engellerin mevcut olduğu durumlarda icra biçiminde değişikliğe gidilmesi mümkün olsa da bunun, ilgilinin yeniden yargıya başvurmasına gerek kalmayacak şekilde yapılmasına ve alternatif tedbirin kişiye sağlayacağı tatminin aynen icraya nazaran bariz bir nispetsizlik içinde olmamasına özen gösterilmesi gerektiği, idarenin, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, bu çerçevede yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin başvurucuya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğünün bulunduğu, davacının lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmamasının söz konusu olduğu durumlarda davacının ayrı bir icra takibi yapmaya ve dava açmaya zorlanmasının beklenemeyeceği, kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapmasının anayasal bir yükümlülük olduğu, Anayasa'nın 138. maddesinin, idare mahkemesinin iptal kararının gereğinin idareler tarafından kendiliğinden yerine getirilmesini zorunlu kıldığı, idarenin hizmet kusuru olduğu ve hükmedilen zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik/illiyet bağı bulunduğu durumlarda kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kabul edilmemesi ve maddi zarar kavramının oldukça dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiği, bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerektiği, bir mahkeme kararının idare tarafından uygulanmasının fiilen imkânsız olması durumunda ise telafi edici bir mekanizma olarak kişinin zararlarının karşılanması gerektiği, davacının maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bireysel başvuru hakkı kapsamında ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi'nin bir başka kararında, "Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru kapsamında objektif ve subjektif olmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Mahkemenin objektif işlevi Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. Subjektif yönü ise bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek, gerektiğinde başvurucu lehine giderime hükmetmektir. Mahkemenin Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Zira bireysel başvuru yolunun temel ilkelerinden ikincillik ilkesi ile bunun yansıması olarak Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen bireysel başvuruda bulunmadan önce başvuru yollarının tüketilmesi koşulu dikkate alındığında temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle kamu makamları ve derece mahkemelerinin, sonrasında ise Anayasa Mahkemesinin rolü bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir. Belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi hâlinde bireysel başvuru yapılabilir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlar ve bir karar verir. Bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri beklenir. Aksi durum, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğurur. Bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesi ise imkânsızdır. Söz konusu yolun işlerliğini devam ettirmesinde Mahkemenin Anayasa’yı yorumlaması kritik öneme sahiptir. Bu işlevini en iyi şekilde yerine getirebilmesi ise -her bir başvuruda adaleti sağlamaktan ziyade- Mahkemenin daha önce Anayasa’yı yorumlamadığı meselelere odaklanmasına bağlıdır." değerlendirmelerine yer verilmiştir. (AYM, K.V. , B. No: 2014/2293, 20/02/2014, K.T. 01/12/2016, §52-53) Aktarılan bu Anayasa Mahkemesi kararından da, temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerektiği, belli bir meselede bu merciler tarafından Anayasa’ya uygun korumanın sağlanmadığının ileri sürülmesi hâlinde bireysel başvuru yapılabileceği, bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin, o meseleye ilişkin olarak Anayasa’yı yorumlayarak bir karar vereceği ve bundan sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin uygulamalarını bu yorum çerçevesinde gerçekleştirmeleri gerektiğinin beklendiği, aksi durumun, aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğuracağı ve bu şekilde işleyen bir bireysel başvuru yolunun sürdürülebilmesinin ise imkânsız olacağı anlaşılmaktadır. Tam yargı davaları 2577 sayılı Kanun'da tanımlanmakla birlikte, davaların nasıl yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararların nasıl hesaplanacağı ve hüküm altına alınacağı Kanun'da düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, idare hukukunun birçok alanında olduğu gibi, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerin de yargı kararları ve özellikle Danıştay içtihatlarıyla geliştirildiği dikkate alınarak, 01/06/2023 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan heyette anılan Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak konu yeniden ele alınmıştır. Bu çerçevede zarar, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Zarar kavramı, doğrudan-dolaylı, olumlu-olumsuz, mevcut-müstekbel-muhtemel, fiili-mahrum kalınan kâr-normatif zarar olarak birçok ayrıma tâbi tutulmaktadır. Fiili zarar, mal varlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artma olması hâli, yoksun kalınan kâr ise ileri ortaya çıkması muhtemel, mal varlığının aktifindeki artmanın veya pasifindeki azalmanın engellenmesi olarak tanımlanmaktadır. (M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.,40.) Buna karşılık sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zarar ise müspet zarar kapsamında değerlendirilir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, s.482). Müspet zarar kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12/05/2010, E:2010/14-244, K:2010/260). Yoksun kalınan kârın hesaplanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu 6098 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 2. fıkrasında, hâkime olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak hakkaniyete göre yoksun kalınan kârı serbestçe takdir etme imkânı tanımıştır. Hâkim, mahrum kalınan kârı tespit ederken dar görüşlü bir surette hareket ederek, yalnız zarar verici hâdise vukua gelmeseydi muhakkak surette elde edilebilecek olan kârı nazara almamalıdır; diğer taraftan, davacı tarafından mahrum kalınan kârın miktarı olarak ileri sürülen mübalağalı rakamları da hemen kabul etmemelidir. Mahrum kalınan kâr vasıtası ile elde edilmesi muhtemel kârın da tazmini kaideten istenemez; zira burada artık uygun illiyet rabıtası bulunmaz. (Halûk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, 1961 yılı 1. Baskıdan Tıpkı Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2010, s. 65 vd.) Bu çerçevede, idarenin, hukuki veya fiilî imkânsızlıklar olsa dahi her durumda kararı uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterdiğini ve kararı uygulama önündeki engellerin aşılamaz olduğunu ispatlamak zorunda olduğu, idarenin, bunun ardından ilgiliye eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesine göre en uygun alternatif çözümü önererek söz konusu karara uyma iradesinde olduğunu açıkça ortaya koyması gerektiği, yargı kararlarının aynen icrasının önünde aşılamaz bir engelin varlığı saptanmışsa dahi idarenin davacıya mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif etme yükümlülüğü bulunduğu dikkate alındığında, davalı Belediye'nin dava dışı bir şirkete aynî sermaye olarak devrettiği ihale konusu taşınmazı ve buna ilişkin işlemleri geri alıp mahkeme kararını uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterip göstermediği mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif edip etmediği hususlarının değerlendirilmesi; diğer taraftan davacının, zararını ispat yükü altında olduğu dikkate alındığında, zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi tüm hususların kapsamlı bir şekilde araştırılarak varsa idarenin hizmet kusurunun tespit edilmesi ve bu aşamadan sonra tazminat miktarının belirlenmesi yönünde bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar ortaya konulduktan sonra, yukarıda aktarılan benzer uyuşmazlığa ilişkin verilen Anayasa Mahkemesi kararındaki değerlendirmeler de dikkate alınarak gerekirse konuyla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle maddi zarara ve tazminata ilişkin bir belirleme yapıldıktan sonra manevi tazminatın niteliği gereği zenginleşme aracı olamayacağı göz önünde bulundurularak manevi tazminat yönünden de yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar dikkate alınmaksızın verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne; 2. Tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemleri hâlinde davacıya ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 01/06/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. </body></html>