Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2058 E. , 2024/682 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/2058 Karar No:2024/682 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnternet Hizmetleri Proje İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Samsun Büyükşehir Belediyesi'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Belediyemiz Araçlarında ve İş Makinelerinde Kullanılmak Üzere Madeni Yağ Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/01/2023 tarih ve 2023/UM.II-131 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiası yönünden yapılan incelemede; davacı tarafından sunulan belgeler arasında, yeterlik bilgileri tablosunda “Diğer Belgeler” satırında beyan ettiği ürünlere ait Türk Standartları Enstitüsü (TSE) belgelerini ve “Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” satırında beyan ettiği ürün bilgi formlarını (katalog) ve açıklamalarını idareye sunduğu, fakat “Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” satırında beyan ettiği ürünler için alınmış OEM (Original Eguipment Manufacturer Approvals) onay belgelerinin idareye sunmadığı, bunun üzerine idare tarafından söz konusu OEM onay belgelerinin anılan istekli tarafından hiç sunulmaması nedeniyle Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58/A maddesinin 9. fıkrasının (a) bendi ile İdarî Şartname'nin 36. maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; Davacının 2. iddiası yönünden yapılan incelemede; davacının ikinci iddiasının, ... tarih ve ... sayılı, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, ileri sürülmesi durumunda ise süre sorununun gündeme geleceği, olayda ikinci iddianın ilk kez 30/12/2022 itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı, davacı tarafından şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olan 12/12/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde en geç 22/12/2022 Perşembe günü mesai bitimine kadar ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, davacının bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yazılı şekilde ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra, 30/12/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu yönüyle de hukuka uygun olduğu ve dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yeterlilik bilgileri tablosunda yer alan ifadenin beyan niteliğinde olmadığı, asgarî bulunması gereken koşulların bulunmadığı, beyan edilmeyen hususlarda belge talep edilemeyeceği, OEM onayının beyan edilmesi gerekirken beyan edilmediği, beyan edilmediği için belge sunulmasının istenemeyeceği, katalogların da elektronik ortamda beyan edilmediği, bu nedenlerle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ancak geçici teminatının irat kaydedilemeyeceği, belge numarası ve tarihlerinin yazılmadığı, mülkiyet hakkının ihlâl edildiği, ikinci iddia yönünden yapılan değerlendirmenin Danıştay’ın emsal kararlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının ikinci iddiası yönünden temyize konu Mahkeme kararının birinci karşı oyda belirtilen gerekçeler ile bozularak, anılan kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/02/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanunda, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır. Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni bir takım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır. Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının kanunun amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir. Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir. Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır. Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zorunlu idarî başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir. Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir. Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir. Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve dava konusu işlemin ilgili kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz. (XX) KARŞI OY : Dava; Samsun Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı'nca 29/11/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Belediyemiz Araçlarında ve İş Makinelerinde Kullanılmak Üzere Madeni Yağ Alımı" ihalesinde, yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği ürüne ilişkin onay belgelerini sunmadığından teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilen davacı şirketin, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu 18/01/2023 tarih ve 2023/UM.II-131 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesinde “… (8) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. (9) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük tekliflerin bulunmadığı ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları, ayrıca ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi yer almaktadır. Elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği hâlde talep edilen belgelerin hiçbirini sunmayan isteklilerin ihale konusu işi üstlenmek istemediği, iradesinin sözleşme imzalamak yönünde olmadığı, taahhütlerine uygun davranmadıkları hususunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği halde talep edilen belgelerin hiçbirini sunmayan isteklilerin, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihale kararını etkileyen davranış içinde oldukları için geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi elverişli, gerekli ve orantılı olup, ölçülülük ilkesine uygun bir yaptırımdır. Benzer şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği halde talep edilen belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunan isteklilerin de taahhütlerine uygun davranmadıkları, ihale konusu işi üstlenmek istemedikleri konusunda kuşku bulunmadığından, bu kişilerin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihale kararını etkileyen davranış içinde oldukları için geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi elverişli, gerekli ve orantılı olup, ölçülülük ilkesine uygun bir yaptırımdır. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş olmakla birlikte, hangi belgelerin sunulup sunulmayacağı konusunda ihaleyi yapan idareden kaynaklanan bir takım belirsizliklerin ortaya çıktığı durumlarda ya da ihale mevzuatı ve ihale dokümanlarındaki bir takım belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, belgelerin hiçbirini sunmayan veya belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunan istekliler ile aynı durumda kabul edilerek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi orantısız olup, ölçülülük ilkesine aykırıdır. Zira belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, somut bir bilgi ve belge olmadığı sürece, bu belgeleri bilerek ve isteyerek eksik sunduklarını, taahhüt ettikleri ihale konusu işi yapmak istemediklerini, suistimal edici davranış içerisinde olduklarını söylemek zordur. Çünkü bu durumdaki isteklilerin eksik belge sunmaları, ihaleyi yapan idareden ya da ihale mevzuatı ile ihale dokümanlarındaki bir takım belirsizliklerden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle belirsizlikler nedeniyle eksik belge sunan isteklilerin, somut bir bilgi ve belge olmadan suistimal olarak nitelendirilebilecek bir davranış içerisinde olduklarını söylemek mümkün değildir. Bu noktada, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilere gönderilen belge isteme yazısında, istenilen belgelerin tereddüte yol açmayacak açıklıkta olması ve bu belgelerin sunulmaması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği yolunda bir "ikaz yapılması" sözleşme imzalama iradesinin bulunup bulunmadığına karine oluşturacaktır. Ancak, Kamu İhale Kurulunun 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı kararında “… Açıklanan nedenlerle, elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde; 1- İdarenin talebi üzerine, ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı olarak sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine, 2- Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine, … karar verilmiştir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusu ihalede, en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı şirkete ihaleyi yapan idare tarafından 29/11/2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazıda yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilip EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan, anılan tablonun “Kalite ve Standarda İlişkin Diğer Belgeler, Yerli Malı Belgesi, Katalog ve/veya Fotoğraf, Diğer Belge, Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” bölümlerinde yer alan belgelerin talep edildiği, belgelerin sunulmaması ya da eksik sunulması durumunda teminatın gelir kaydedileceğine ilişkin bir ikaz yapılmadığı, davacı şirketin süresi içerisinde yeterlik bilgileri tablosunda “Diğer Belgeler” satırında beyan ettiği ürünlere ait TSE belgelerini ve “Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” satırında beyan ettiği ürün bilgi formlarını (katalog) ve açıklamalarını idareye sunduğu, fakat “Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” satırında beyan ettiği ürünler için alınmış OEM onay (Original Equipment Manufacturer Approvals) belgelerinin Türkçe çevirisi olmaması nedeniyle Türkçe örneklerinin idareye sunulmadığı, bunun üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, talep edilen belgelerin bir kısmını sunmakla birlikte bir kısmının da Türkçe örneklerini sunmayan davacının iradesinin kesin olarak ihale konusu işi üstlenmek istemediği ve taahhüdünü yerine getirmekten vazgeçtiği şeklinde değerlendirmek mümkün değildir. Zira davacının bilerek ve isteyerek ihale kararını etkileyecek davranış içinde olduğuna dair herhangi bir somut bilgi ve belge mevcut değildir. Bu itibarla, davacının, ihale konusu işi üstlenmek istemeyen bir istekli ile aynı durumda kabul edilmesi ve aynı yaptırıma tâbi tutularak geçici teminatının irat kaydedilmesi adil olmayan, orantısız bir yaptırım uygulanması sonucunu doğuracaktır. Bu süreçte dikkatsiz davranan bir istekli ile kasıtlı davranan bir isteklinin aynı durumda kabul edilmesi ve aynı yaptırıma tabi tutulması adil değildir. Dolayısıyla, tevsik edici belgeleri eksik sunan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı açık ise de ayrıca geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 1. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve dava konusu işlemin ilgili kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum. </body></html>