Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4724 E. , 2024/619 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/4724 Karar No:2024/619 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gıda Temizlik Tekstil Otomotiv Taşımacılık Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şubesi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... DAVALI YANINDA (MÜDAHİLLER) : 1. ... İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2. ... Hizmetler inşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Adana İl Sağlık Müdürlüğü'nce ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Yemek Hizmet Alım" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/08/2021 tarih ve 2021/UH.I-1521 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin 1., 4., 5., 6. ve 9. iddiaları yönünden; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceğinin kurala bağlandığı, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun 1. fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, 2. fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceğinin kurala bağlandığı, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hâllerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğunun belirtildiği, aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi hâlinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık hâlleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği, başvuruya konu Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1'i tutarında ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların 45'den fazla olması hâlinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna uygun olduğu, Kısmi teklife açık başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartnamelerden ise numune alınmadığı veya usulüne uygun saklanmadığı takdirde sözleşmede belirlenen cezai işlem uygulanacağı, ayrıca hastane mutfağında pişirilen yemeklerden dolayı toplu gıda zehirlenmesi olduğu takdirde yüklenicinin sorumlu olduğunun anlaşıldığı, Bahse konu dipnotta yer alan "…Ancak ağır aykırılık hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir…” açıklamasından, ağır aykırılık hâllerinde aykırılığın tekrar edilip edilmediğine bakılmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ancak bu durumun ağır aykırılık hâllerinin neler olduğunun idarece Sözleşme Tasarısı'na yazılması koşuluyla gerçekleştirilebileceğinin anlaşıldığı, bu itibarla, başvuruya konu Sözleşme Tasarısı'nda “Ancak yapılan analiz sonuçlarında; raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb) hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” şeklindeki analiz sonuçlarında tek tırnaklı hayvan eti çıkmasının örneklendirme yoluyla sayılmak suretiyle ağır aykırılık hâllerine yer verilmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, 16.1.1’inci maddede belirtilen hâller dışında kalan durumlarda ifadesi kullanılmakla birlikte bu cezayı gerektirecek özel aykırılık durumlarına yer verilmediğinden, yükleniciye bu maddeden kaynaklı ceza verilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği, söz konusu Teknik Şartname maddelerinde yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırılık oluşturmadığı gibi ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesini de engellemediği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hâllerinin neler olduğunun düzenlenmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı; davacı şirketinin 2. iddiasi yönünden: ihaleye ilişkin Teknik Şartname'de yer verilen “Yemeklerin Çiğ - Pişmiş ve Servise Uygun Ortalama Porsiyon Miktarları” başlıklı tabloda, yemekte kullanılacak olan ürünler için ortalama çiğ ve pişmiş miktarların gösterildiği; “Örnek Yemekler ve Kullanılacak Malzeme Miktarları (Çiğ Olarak)” başlıklı tablolarda ise, ihale konusu iş kapsamından verilecek olan yemeklerin ana girdi ve miktarlarına ilişkin olarak düzenlemeler yapıldığı, ayrıca söz konusu yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde sadece bir kısmı aktarılan tabloda yer alan gramaj miktarlarından aşağı inilmeyeceğinin anlaşıldığı, ihaleye katılacak isteklilerin, yemek içeriğinde kullanılacak olan “kırmızı et ve beyaz et”lerin gramaj miktarları için Teknik Şartname’nin ekinde düzenlenen gramaj listesinde düzenlenen gramaj miktarlarını esas alarak tekliflerini hazırlamasında herhangi bir engel bulunmadığı, kaldı ki gramaj miktarlarının ortalama porsiyon miktarları aralığında bulunduğu anlaşıldığından davacının bu iddiası yönünden davalı idarece yapılan değerlendirmede hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının 3. iddiası yönünden; inceleme konusu ihale sürecine ilişkin yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere yönelik zeyilname yapıldığı, zeyilname içeriğinde değişiklik yapılan Teknik Şartname düzenlemelerine ve bu düzenlemelerde de iddia konusu “simit” reçetesine yer verildiği, yapılan zeyilnamenin 01/07/2021 tarihinde EKAP üzerinden istekli olabileceklere bildirildiği, söz konusu zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale tarihi arasında on günden az süre kalması nedeniyle, ihale tarihinin ertelenmesinin zorunlu olduğu, bu itibarla, idarece zeyilname ile 05/07/2021 olan ihale tarihinin ertelenerek, yeni ihale tarihinin 12/07/2021 olarak belirlendiği, ayrıca ihale dokümanı kapsamında yapılan zeyilnamelerin istekli olabileceklere son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde tebliğ edilmesi gerektiği, yeni ihale tarihinin 12/07/2021 olarak belirlendiği dikkate alındığında belirlenen bu tarihe göre zeyilname bildiriminin yapılabileceği son günün 01/07/2020 tarihi olduğu, başvuruya konu ihalede zeyilname bildiriminin 01/07/2021 tarihinde yapıldığı, bu açıdan zeyilname sonrasında idarenin icra etmiş olduğu iş ve işlemlerinin mevzuatta yer alan hükümlere uygun olduğu, bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden de reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının 7. iddiası yönünden; davaya konu ihalede, hizmet kapsamında sunulacak yemeklerin yüklenici mutfağında pişirileceği ve Şartname’de belirlenen düzenlemeler çerçevesinde hastanede servis edileceği, Teknik Şartname’nin 51. ve 79. maddelerinde yer alan düzenlemelerin, çalışacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceği anlamına gelmeyeceği, yüklenici tarafından hizmetin sürekliliğini sağlamak koşuluyla çalışacak olan personelin çalışma saatlerini belirleyebileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin yemek hizmetinin aksamamasına ilişkin genel nitelikte bir düzenleme olduğu, aktarılan düzenlemeler dikkate alındığında ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesini öngörecek şekilde düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olmadığı; davacının 8. iddiası yönünden: davaya konu ihalenin 24 ay boyunca yemek pişirme, dağıtım ve dağıtım sonrası hizmetleri kapsadığı, Teknik Şartname'de 4 kısımda toplam 198 adet personelin çalıştırılacağının belirtildiği, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, bu itibarla, “rapor alan personelin yerine aynı nitelikte personel çalıştıracaktır” şeklindeki Teknik Şartname düzenlemesinin, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, raporlu personelin yerine yeni bir personel getirilmesine ilişkin idarece süre belirlemesi yapılmadığı, ayrıca ihale konusu işin büyüklüğünün dikkate alındığı, anılan hususun teklif hazırlamaya engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından dava konusu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. . Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanında özel aykırılık hâllerinin düzenlenmediği, belirtilmediği, sözleşme tasarısında aykırılık hâllerine ve tekrar sayıları ile ilgili çelişkilerin olduğu, bazı düzenlemelerin sözleşme tasarında yer alması gerektiği (örneğin toplu gıda zehirlenmesi hâlinde yaptırımın ne şekilde uygulanacağı), çiğ ve pişmiş miktarların girdilerinde seçimlik ara belirlenmesinin sağlıklı teklif sunmaya engel olduğu, hizmetin ifasında çalıştırılacak personele ilişkin fiyat farkına dokümanda yer verilmesi gerektiği, raporlu işçiler konusunda yapılan düzenlemelerin yükleniciye ek maliyet getirdiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. </body></html>