Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2597 E. , 2024/1484 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2017/2597 Karar No : 2024/1484 DAVACI : ... İnşaat Elektrik Makina Müşavirlik ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... DAVALILAR : 1) ... Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... 2)... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : 1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 46. maddesinin 6. fıkrasının, 2) ... Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) tarafından davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : ... tarafından daha önce kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak düzenlenen iş deneyim belgesinin, daha sonradan düzeltildiği, önceki belge ile arada 3,5 kat bedel farkı bulunduğu, bu nedenle birçok ihaleye katılamadıkları, iş deneyim belgesindeki tutarın neye göre belirlendiğinin belgeden anlaşılamadığı, hangi döneme ilişkin yapı birim maliyetlerinin dikkate alındığının belirsiz olduğu, şirketlerinin yaptığı iş göz önüne alındığında iş deneyim belgesinin Yönetmeliğin 46. maddesinin 4. fıkrası uyarınca düzenlenmesi gerektiği, bu kapsamda iş deneyim belgesindeki tutarın 540.144.000,00-TL olması gerektiği, yapılan iş, anahtar teslimi götürü bedel kapsamında değerlendirilmesi durumunda ise iş deneyim belgesinin Yönetmeliğin 46. maddesinin 2. fıkrası uyarınca düzenlenmesi gerektiği, Yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine aykırı olduğu, burada kurgunun bedel içeren sözleşmeler için olduğu, açıklanan nedenlerle hukuka aykırı olan dava konusu düzenleyici işlem ile uygulama işleminin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. DAVALILARIN SAVUNMASI : Kamu İhale Kurumu tarafından, usule ilişkin olarak, davacı tarafından dava konusu iş deneyim belgesinin herhangi bir ihaleye sunulmadığı, bu kapsamda davacının menfaatini etkileyen bir durum oluşmadığından dava açma ehliyetinin bulunmadığı, aynı düzenlemeye karşı davacı tarafından, bu davanın açılmasından önce bir başka dava açıldığından davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanun'da kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belge tutarının tespitine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından emsal Danıştay içtihatları da göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin getirildiği, fiyat yarışına dayalı olarak gerçekleştirilen ihalelerde ortaya çıkan sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranına (kırım oranları) ilişkin istatistiksel verilere dayalı bir öngörüden hareket edilerek hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşıldığı, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından dava konusu düzenlemede Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de öngörülen birim maliyetlerin esas alınmasının öngörüldüğü, bu tür işlerde sözleşme bedeli bir fiyat yarışmasına ya da kırıma dayalı olarak belirlenmediğinden Tebliğ'e göre hesaplanacak bedelin birebir alınması yerine yıllık bazda yapım işleri ihalelerindeki istatistiksel verilere göre yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli oranından hareketle değerlendirme yapılarak bir oran belirlendiği, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak %60 tutarının esas alınmasının öngörüldüğü; KİPTAŞ tarafından, 24/10/2013 tarihli iş deneyim belgesinin davacının talebi üzerine güncellendiği, davacı ile şirketleri arasında imzalanan sözleşmenin niteliğinin, arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı olduğu, bu kapsamda söz konusu iş deneyim belgesinin Yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrasına göre güncellenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği, iş deneyim belgesinde tutarın doğru olduğu, Tebliğ'de öngörülen yapı birim maliyetlerinin dikkate alındığı, toplamda bulunan miktarın %60'lık kısmının iş deneyim belgesinde belirtildiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptaline, KİPTAŞ tarafından davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası ile bu fıkra hükmüne göre tesis edilen 04/08/2017 tarihli İş Deneyim Belgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idare Kamu İhale Kurumu'nun usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmü yer almış; 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez." hükmüne; "Yaklaşık maliyet" başlıklı 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. (...)" kuralına yer verilmiş; 53. maddesinde de, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilip aynı maddenin (b) fıkrasının 2. bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; anılan fıkranın son bendinde ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer." hükmü yer almıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş Deneyimini Gösteren Belgeler" başlıklı 39. maddesinde, "(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen, (…) İşlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur. (…)" kuralı; "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır. (2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır. (…)" kuralı; "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; (...) ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere 'iş denetleme belgesi' veya 'iş yönetme belgesi', d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere 'iş denetleme belgesi' veya 'iş yönetme belgesi', (…) Olarak düzenlenir. (…)" kuralı yer almış; dava konusu edilen "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin altıncı fıkrasında, "Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır." kuralı getirilmiş; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, "(4) Mühendisler ve mimarlara; a) İş Denetleme Belgesi 1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine, (…) 3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine, 4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine, (...) Tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir. (…)" kuralı; "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinde ise, "(…) (6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak, b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında, Dikkate alınır. (…)" kuralı yer almaktadır. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler" başlıklı 7. maddesinde, "7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, İşlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 85'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir." kuralına yer verilmiştir. Gelir paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşmeler, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte sözleşmeler olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği sözleşmelerdir. Bahse konu sözleşmede geçen bedel de, yapım karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedel olmayıp bağımsız bölümlerin satışından elde edilmesi tahmin edilen gelirdir. Bu kapsamda, başvuruya konu iş deneyim belgesi üzerinde belirtilen belge tutarının iş deneyim tutarı olarak kabul edilemeyeceği kuşkusuz olup; kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından, Kanun'un temel ilkelerine uygun, objektif nitelikte ve ülke çapında uygulana gelen Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyeti Hakkında Tebliğ'de öngörülen birim maliyetlerin esas alınmasını öngören dava konusu düzenlemede anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır. Dava konusu iş deneyim belgesine gelince; dava konusu Yönetmelik maddesi hükümlerine uygun olarak tesis edildiği anlaşılan bu işlemde de anılan Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenleme ve işlemi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ : ... tarafından, "Maltepe-Başıbüyük Hilal Toplu Konutları 4. Etap Toplu Konut İnşaatları'nın Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Usulü ile Yapılması" işini gerçekleştiren davacı adına ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 540.144.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 540.144.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 540.144.000,00-TL ve belge tutarı 163.466.024,15-TL olarak belirtilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından belge tutarının hatalı olduğundan bahisle söz konusu iş deneyim belgesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE : USUL YÖNÜNDEN: Davalılardan Kamu İhale Kurumu'nun usûle yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgilihizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)"; "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: (...) 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. (...) Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. (...)" kuralları yer almıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; (...) ç) İş: Yapım işlerini, d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, (...) f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini, (...) ifade eder."; "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, 'yüklenici iş bitirme belgesi', ( ...) olarak düzenlenir. (...)"; "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. (2) Bu tutar; a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hak edişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden, ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden, e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, f) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden, belirlenir. (3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. (4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır. (5) İdare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında fiilen kullanılan malzeme bedelinin yarısı, malzeme bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilse bile, iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarının tespitinde değerlendirilir. (6) (Ek fıkra: RG-07/06/2014-29023) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ı esas alınır." kurallarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının incelenmesi; Kamu İhale Kurumu'nca, 4734 sayılı Kanun anlamında "sözleşme bedeli"nin, bir ihale ortamında idare tarafından projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması suretiyle oluşturulduğu, bu süreçte oluşan sözleşme bedelinin, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak ortaya çıktığı ve işin istekli tarafından kâr dahil yapım maliyet bedeline karşılık geldiği; "kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı" ihalelerinde ise istekliler tarafından anılan süreçten farklı olarak, doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulmadığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi Ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesinin son cümlesine göre arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygun bedelin idare payı olarak teklif edilen gelirin en yükseği olup, 4734 sayılı Kanun'un öngördüğü anlamda oluşan bir sözleşme bedelinin söz konusu olmadığı, ancak bu tür işlerden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılamaması, bu yöntemle iş yapmış yükleniciler aleyhine eşitsizlik ortaya çıkardığından hakkaniyete aykırı bu durumu engellemek ve bir denge kurmak amacıyla, dava konusu düzenlemenin hazırlanarak yürürlüğe konulduğu; İstatistiksel verilere göre 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen yapım işleri ihaleleri sonucu bağıtlanan sözleşme bedellerinin idarelerin hazırladığı yaklaşık maliyete oranının %40 ila %90 aralığında değiştiği, dolayısıyla kat/arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde hesaplanan yapı maliyetinin, esasında yaklaşık bir maliyeti ifade ettiği, bu anlamda yaklaşık bir maliyet üzerinden belirlenen iş deneyim tutarının isteklinin gerçek iş deneyimini göstermediği, bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda, yapının kesin maliyeti bulunamayacağından ve rekabet bulunmaması nedeniyle fiyat yarışması olmadığından, sözleşme bedeli para borcu üzerinden bağıtlanmış işlere ait iş deneyim belgesi sahipleri karşısında haksız bir avantaj elde edilmesine yol açacağı, ihalelere verilen teklif sonucunda bir fiyat yarışmasına dayalı kırım söz konusu olmadığından, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak, dava konusu düzenlemede, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60'ının esas alınmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Dairemizin 2018/2912 sayılı esasına kayıtlı bulunan dosyada 17/10/2023 tarihli ara kararı ile davalı Kamu İhale Kurumu'ndan, Yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrasında "%60" olarak belirlenen oranın tespiti sürecinde kurum içi ve/veya kurumlar arası görüş alışverişinde bulunulup bulunulmadığı, söz konusu oranın tespiti hususunda herhangi bir rapor düzenlenip düzenlenmediği sorularak, düzenlenmiş ise raporun bir örneğini de içeren ve kurum içi ve/veya kurumlar arası yazışmaların da yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine, 2010-2023 yılları arasında yapım işleri ihalelerinde sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranının ne olduğunun her yıl için ayrı ayrı ve tablo hâlinde gönderilmesinin, ayrıca yine aynı yıllara ilişkin Kamu Alımları İstatikleri Raporu'nun ilgili sayfalarının bir örneğinin istenilmesine, söz konusu oran belirlenirken başkaca verilerden faydalanıldı ise bu verilerin yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin de istenilmesine karar verilmiş; Ara kararına istinaden Kamu İhale Kurumu'nca verilen cevapta, son yıllarda Covid 19 salgını başta olmak üzere ülkemizde ve dünyada yaşanan menfi gelişmelere bağlı olarak yapım işi girdi maliyetlerinde öngörülemeyen artışların meydana geldiği, bu durumun kamu ihalelerinde verilen teklif tutarlarının, buna bağlı olarak sözleşme bedellerinin artmasına neden olduğu, öte yandan, idarelerin yaklaşık maliyet hesabında çoğunlukla esas aldığı kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatların, bahse konu girdi maliyeti artışlarına rağmen kurumlarca yıl içinde güncellenmediği ya da az sayıda güncellendiğinden idarelerce hesaplanan yaklaşık maliyet tutarlarının nispeten düşük hesaplandığı, bunun da dava konusu düzenlemede yer alan %60 oranının tespitinde dikkate alınan kamu yapım işlerine dair sözleşme bedelinin yaklaşık maliyet oranının yükselmesine neden olduğu, ancak bu sürecin geçici olduğunun değerlendirildiği, 2014 yılından bu yana yürürlükte olan düzenlemede değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı belirtilerek 2010-2023 yılları arasındaki Kamu Alımları İzleme Raporları ile bu yıllardaki sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları liste hâlinde sunulmuş, ara kararıyla sorulan diğer sorulara ise cevap verilmemiştir. Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre 2010-2023 yılları arasında sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlarının 2010 yılında %73, 2011 yılında %66, 2012 yılında %69, 2013 yılında %72, 2014 yılında %73, 2015 yılında %72, 2016 yılında %76, 2017 yılında %79, 2018 yılında %80, 2019 yılında %79, 2020 yılında %77, 2021 yılında %79, 2022 yılında %90, 2023 yılının ilk altı aylık döneminde ise %93 olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Dairemizin 2018/2912 sayılı esasına kayıtlı bulunan dosyada 13/12/2023 tarihli ara kararıyla davalı Kamu İhale Kurumu'ndan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasında "%60" olarak belirlenen oranın tespiti sürecinde kurum içi ve/veya kurumlar arası görüş alışverişinde bulunulup bulunulmadığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı ve herhangi bir analiz raporu düzenlenip düzenlenmediğinin tekraren sorulmasına, düzenlenmiş ise bu husustaki raporun bir örneğinin, piyasa araştırmasının ve kurum içi ve/veya kurumlar arası yazışmaların da yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasındaki "%60" oranı belirlenirken yapım işleri ihaleleri sonucu bağıtlanan sözleşme bedellerinin idarelerin hazırladığı yaklaşık maliyete oranının dikkate alındığının ifade edildiği, ancak 2010-2023 yılları arasındaki sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranı incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu, dolayısıyla bütün yıllarda oran %60'ın üzerindeyken hangi sebeple bu oranın %60 olarak belirlendiğinin açıklığa kavuşturulmasına ve oran belirlenirken başkaca verilerden faydalanıldı ise bu verilerin yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin de istenilmesine karar verilmiş; Ara kararına istinaden Kamu İhale Kurumu'nca verilen cevapta, oranın belirlenmesinde; 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetlerinin %15 oranında genel giderler ile %10 oranında yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususlarının göz önünde bulundurulduğu ve %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği, söz konusu oranın belirlenmesi sürecinde ilgili kurumlardan görüş alınmadığı ve herhangi bir analiz raporu düzenlenmediği belirtilmiştir. Bu itibarla, davalı idarece her ne kadar haksız rekabetin engellenmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin getirildiği, 2010-2023 yılları Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu ve 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, bu oranın %15'inin genel giderler ile %10'unun yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususları göz önünde bulundurularak %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği belirtilmiş ise de, söz konusu düzenlemedeki %60'lık oranın belirlenmesine ilişkin olarak haklı bir gerekçe gösterilemediği anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2) ... tarafından davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin incelenmesi; Davacı tarafından iş deneyim tutarının hatalı/eksik belirlendiğinden bahisle iş deneyim belgesinin iptalinin istenildiği, iş deneyim belgesine konu tutarın belirlenmesine ilişkin Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasının aktarılan gerekçe ile yeniden düzenlenmesine yönelik bir sebeple iptal edildiği, dolayısıyla dayanak Yönetmeliğin iptaline karar verilmiş ise de, iş deneyim belgesinin iptalinin davacı aleyhine sonuç doğurabileceği, zira verilen kararın uygulanmasına ilişkin olarak davalı Kamu İhale Kurumu'nca yeni düzenleme yapılıncaya kadar davacı tarafından ihalelere katılımda söz konusu belgenin kullanılabileceği anlaşıldığından, iş deneyim belgesinin iptali istemi bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının İPTALİNE, 2. ... tarafından davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA; 3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. </body></html>