Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2021/7119 E. , 2025/2926 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/7119 Karar No : 2025/2926 DAVACI :... VEKİLİ : Av. ... DAVALI :... Başkanlığı VEKİLİ : Av.... DAVANIN_KONUSU: Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresinin, 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresinin, 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresinin, 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresinin, 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresinin, 3.7. maddesinin, 5.1.3. maddesi ile 5.1.4. maddesinin, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibarelerinin, 5.2.11. maddesinin ve anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin iptali istenilmektedir. DAVACININ_İDDİALARI :Davacı tarafından; 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi yönünden, dava konusu hükümde yer alan merkezin sorumlu müdürünün, şirket ortağı olmadığı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketin borç ve alacağından sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle sözleşmenin tarafı haline getirilmesinin Kanun'a aykırı olduğu, anılan ibarenin iptali gerektiği, aksi takdirde sektörde sorumlu müdür istihdam edilmesi konusunda ciddi sıkıntılar yaşanacağı; 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresi yönünden, davalı idarenin, Kanun ve mevzuat çerçevesinde her türlü inceleme ve denetim yapma hakkının zaten mevcut olduğu, Kanun'dan kaynaklanan bu hakların kullanılması yerine, kapsamı belli olmayan 'kurallar belirlemeye' ifadesinin hukuki güvenliği ortadan kaldıracak nitelikte olduğu, bu nedenle 'kurallar belirlemeye' ifadesinin iptaline karar verilmesi gerektiği; 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresi yönünden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda, işverenlerin defter ve belgelerini saklama süresinin 5 yıl olduğu, 5510 sayılı Kanun'da da sağlık hizmeti sunucuları açışından defter ve belgelerin saklanması yönünde herhangi bir süreye yer verilmediği, söz konusu maddede belirlenen 10 yıl süre ile belge saklama yükümlülüğünün ülke genelindeki diğer kurum ve kuruluşlardaki süre uygulamasına göre çok uzun olduğu, 10 yıl boyunca tüm evrakın saklanmasının merkezlere büyük yük getireceğinin açık olduğu, bu nedenle maddedeki 'en az 10 (on) yıl' ifadesinin iptaline karar verilmesi gerektiği; 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresi yönünden, Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.1.2.1. maddesinde ölçü ve prova gerektiren ürünlerde raporun geçerlilik süresinin 120 gün olarak belirlendiği, bu sürede ibraz edilen faturaların ödemesinin yapılacağı yönünde düzenleme bulunduğu, dava konusu düzenlemenin başta Sağlık Uygulama Tebliği olmak üzere mevzuat hükümlerine ve mevcut uygulamaya aykırı olduğu, söz konusu maddenin uygulamadaki 120 günlük süreyi ortadan kaldırmakta olduğu ve süreyi 20+60 olmak üzere 80 güne indirdiği, bu maddenin mutlaka mevcut uygulamadaki haline geri getirilmesi gerektiği, uygulamada çok ciddi sıkıntılar yaşanabileceği, bu nedenle ne için ve hangi gerekçe ile yapıldığı belirli olmayan ibarenin iptali gerektiği; 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresi yönünden, ortez ve protez malzemeleri içerisinde, seri numarası olmayan ve olamayacak olan bir kısım ürün ve malzeme bulunduğu, bazı ürün ve malzemeler için bu maddenin uygulanmasının mümkün olmadığı, ayrıca II. gruptaki cihazların büyük kısmının soft (deri, kösele, plastozat, pedilin, polietilen) malzemelerden üretilmiş ürünler olduğu, evrak işleyişinin medikal firmalarıyla aynı olması gerektiği, aynı ürün için firma sınıfına göre farklı uygulama yapmanın eşitlikçi bir yaklaşım olmadığı ve serbest rekabet kurallarına uymadığı, bu nedenle bu maddede yer alan 'seri numarası, model' ifadelerinin kanuna aykırı olduğu; 3.7. maddesi yönünden, Sözleşmenin 2.1.1 ve 3.7 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Kurumun işbu sözleşme dışında da her zaman tek taraflı olarak sözleşmeye maddeler ekleyerek merkezlere ek yükümlülükler getirebileceğinin anlaşıldığı, ardından bu ek sözleşme ve maddelerin merkezler tarafından kabulünün zorunlu olduğu, bu maddelerin sözleşme metninden çıkarılması gerektiği, zira uygulamada çok kez yapıldığı üzere ek madde ile merkezler aleyhine Kurumdan alacaklarının ödenmesinin belli alacaklardan feragat şartına bağlanması gibi ek yükümlülükler getirilebilmesinin mümkün olduğu, bu düzenlemelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan şözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkelerine açıkça aykırı olduğu, sözleşmede bir değişiklik yapılacaksa, bunu tarafların serbest iradeleriyle yapmalarının hukuka uygun bir davranış olacağı; 5.1.3. maddesi bakımından; merkezin ticari işletme olduğu ve kar amacı güttüğü dikkate alındığında, hastanın kendi isteğiyle SGK ya da diğer kurum ve kuruluşların prosedürleriyle uğraşmamak ve bedelini kendi rızasıyla ödemek suretiyle hızlı bir şekilde ürün/hizmet satın almak gibi durumların göz önünde bulundurulması gerektiği, maddenin bu haliyle eksik düzenlendiğinden eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesini gerektiği; 5.1.4. maddesi bakımından; maddenin, merkeze ekstra yükümlülük getirdiği, bazı durumlarda uygulanamaz ve kötü niyetli yaklaşımlarda merkezi zararlandırır nitelikte olacağı, hasta ile iletişim kopukluğu olması, hastanın il dışında bulunması gibi nedenlerle merkeze gelemeyecek durumda olması, yahut hastanın söz konusu belgeyi doldurmak ve imzalamak istememesi halinde veya kötü niyetli başka bir merkezin hastayı yönlendirmesi halinde bahsi geçen beyanı almanın imkânsız hale geleceği ve merkezin kendisinden kaynaklanmayan bir durumdan dolayı zarar görmesine ve hatta cezaya maruz kalmasına yol açacağı, bu haliyle maddenin eksik düzenlendiği, ayrıca Sözleşmenin 5.1.4. maddesinin devamının, 3.2.5 numaralı maddeyle tezatlık da oluşturduğu, kişiye özel üretilen malzemeler için merkezlerin stok bulundurması mümkün olmadığından, malzeme tedarik süreçlerinin uzadığı, ayrıca merkezden bağımsız olarak hastaya bağlı nedenlerle de maddede belirtilen sürelerin merkezler için büyük bir problem olacağı ve uygulamada çok ciddi sıkıntılar yaşanabileceği, sektörde faaliyet gösteren fırmaların ürettiği veya uyguladığı ortez veya protezlerin bir çoğunun fiyatının asgari 5.000 TL'nin altında kaldığı, bu nedenle maddede belirtilen "5.000 (beş bin) TL'den az olmamak üzere" ibaresinin hukuka aykırı olduğu; 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdür" ibareleri yönünden, söz konusu düzenleme ile merkezde çoğunlukla maaşlı çalışan mesul müdürün işlemiş olduğu nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle, merkezle hiçbir şekilde sözleşme yapılmayacağının düzenlendiği, bu maddeden mesul müdür ibaresinin çıkarılması gerektiği, bu suçu işleyen ve suç nedeniyle merkezi de zarara sokan ve dolandıran mesul müdürün işlediği suç nedeniyle merkezin sözleşmesinin feshedilmesinin haksız bir durum oluşturacağı, kaldı ki 5510 sayılı Kanun'un 103. maddesinde, mesul müdürün işlediği dolandırıcılık suçundan, sağlık hizmeti sunucusunun sorumlu tutulacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, anılan Kanun’un açık hükmüne aykırı olarak ve madde hükmü genişletilmek suretiyle mesul müdürün işlediği fiilden de sağlık hizmeti sunucusunun sorumlu tutulduğu, sorumlu müdür ibaresinin iptali gerektiği; 5.2.11. maddesi ile anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibareleri yönünden, ticari işletmede maaş ile çalışan sorumlu müdürün ve gene merkezin sahibinin, merkezin tüm ceza koşullarından şirket ile birlikte müştereken sorumlu olmasının ve anılan Sözleşmeye imza atmasının, ticari hayatın gereklerine, uygulamasına aykırı olduğu gibi cezaların şahsiliği ilkesine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinde düzenlenen tüzel kişiliğin borçlarından tüzel kişiliğin sorumlu olacağı ilkesine aykırı olduğu, bu nedenle 5.2.11. maddesi ile “mesul müdür/sorumlu müdür” ibarelerinin sözleşme metninden ve eklerinden çıkarılmasına karar verilmesi gerektiği; iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir. DAVALININ_SAVUNMASI:Davalı idare tarafından; 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi yönünden, Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde sorumlu müdür tanımının yapıldığı, 9. maddesinde her merkezde, bu Yönetmeliğe uygun olarak yetkili bir kişinin sorumlu müdür olarak çalışacağının düzenlendiği ve sorumlu müdürün görev ve yetkileirnin sayıldığı, dava konusu Sözleşme'nin 1.5. maddesine göre ise sorumlu müdürün, merkezin Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik kapsamındaki faaliyetlerinden işleteni ile birlikte sorumlu olan, ilgili yönetmelikte tanımlanmış eğitimleri tamamlayan ve adına çalışma belgesi düzenlenmiş kişi olduğunun belirtildiği, buna göre, sorumlu müdürün merkezin tüm iş ve işlemlerini yürütmekle sorumlu olduğu, bu bağlamda sözleşmenin de tarafı olması gerektiği, ayrıca sorumlu müdürün sorumluluğunun sadece bu sözleşme kapsamında merkezde yapmış olduğu iş ve işlemlerle sınırlı olduğu, Yönetmeliğin 5. maddesine göre merkezlerde sorumlu müdür olabilmek için aranan diğer şartlar yanında sorumlu müdür sertifikasına sahip olmanın da gerektiği, dolayısıyla herkesin, merkezde sorumlu müdür olarak istihdam edilemeyeceği, sorumlu müdürün Sözleşme'nin tarafı olmasının, sorumlu müdürün sorumluluğunu genişletmek için değil, merkezler aracılığı ile hastalara sağlıklı, verimli hizmet sunulmasını sağlamak için getirildiği, sorumlu müdürün, Sözleşme'nin tarafı olmasa bile, Yönetmeliğin 4. maddesi gereğince merkezin faaliyetlerinden sorumlu olduğu, dolayısıyla sorumlu müdürün, Sözleşme'nin tarafı olsun ya da olmasın merkezin faaliyetlerinden sorumlu olduğu için davacının dava konusu Sözleşme maddesi nedeniyle sorumlu müdürün istihdam edilmesinde sıkıntılar yaşanacağı iddiasının yerinde olmadığı; 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresi yönünden, 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesi uyarınca söz konusu Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi yetkisinin Kuruma tanındığı ve yine aynı Kanun’un 73. maddesi ile Kurumun, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkili olduğu, 73. maddenin uygulanmasına ilişkin usul esasların, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi hususunun Kurumca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, söz konusu kamu hizmetinin asli sorumlusu olarak, hizmetin yürütümünü idari sözleşme yoluyla yerine getiriyor ise, hizmetin düzgün yürütülüp yürütülmediği, kamunun zarara uğratılıp uğratılmadığı vb. konularda denetim yapılması, kurallar koyulmasının doğal olduğu, bu yetkinin Kanun’dan alındığı; 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresi yönünden, anılan sürenin makûl olduğu, ortez ve protez merkezlerinden yararlanan hastalara ilişkin bilgi ve belgelerin bu merkezlerce saklanma süresinin 10 yıl olmasının uzun bir süre olmadığı, çünkü bu süre içerisinde, bu merkezlerde hizmet alan hastaların bilgileri, bir uyuşmazlık veya dava konusu olduğunda, adli ve idari mercilerce merkezlerden rahatlıkla istenilebileceği, sağlık mevzuatından örnek olarak, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 49. maddesine göre özel hastanelerde tedavi gören hasta dosyalarının bu hastanelerce en az 20 yıl süre saklanması zorunluluğunun getirildiği, Türk Ticaret Kanunu'nda ise defter ve belgelerin saklanma süresinin 10 yıl olarak belirlendiği, dolayısıyla Sözleşme'de belirtilen 10 yıllık sürenin uzun olmadığı; 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresi yönünden, davacının atıf yaptığı Sağlık Uygulama Tebliği maddesinin, şahıs ödemesi kapsamında bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin sağlık raporu ve reçeteler hakkında olduğu, ancak dava konusu maddenin, sözleşme ile bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin olduğu, Sağlık Uygulama Tebliği'nin “Sözleşmeler kapsamında bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin sağlık raporu ve reçeteler başlıklı” 3.1.2.2. maddesinin dikkate alınması gerektiği, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca sağlık raporu tarihinden itibaren en geç 2 ay içinde reçetenin düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla Sözleşme'de belirtilen 60 (altmış) iş gününün, Sağlık Uygulama Tebliği'nde düzenlenen süreden kısa olmadığı, bu maddede belirtilen hüküm doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiğinden sözleşme maddesinin de bu bağlamda düzenlendiği, davacının 20+60 toplamda 80 gün hesabının da yanlış olduğu, çünkü Sözleşme'de süre iş günü olarak düzenlendiği halde davacının bunu dikkate almadığı, 80 iş gününün, resmî tatiller hariç yaklaşık olarak 112 güne tekabül ettiği, belirtilen iş günü süresi makûl olduğundan davacının mağduriyeti gibi bir durumun da söz konusu olmadığı; 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresi yönünden, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a dayanılarak hazırlanan Garanti Belgesi Yönetmeliği'nin 7. maddesine göre garanti belgesinde malın cinsi, markası, modeli ile varsa bandrol ve seri numarasının bulunmasının zorunlu olduğu, buradan anlaşılacağı üzere seri numarasının, her garanti belgesinde bulunmasının zorunlu tutulmadığı, bu zorunluluğun, seri numarasına sahip olan ürünler için düzenlenecek garanti belgesi hakkında gündeme geleceği, Sözleşme'nin söz konusu madde metninde garanti belgesinde olması gereken bilgiler için vb. ifadesinin kullanılmasının, garanti belgesinde, hastaya teslim edilecek ürününün sahip olduğu ve onu diğer ürünlerden ayırt edecek bilgilerinin aranıldığını gösterdiği, söz gelimi ürün, seri numarasına sahip değilse, ürünün garanti belgesinde seri numarasına yer verilmeyeceği, garanti belgesinde illa bulunması gereken bilgiler için sınırlı sayı ilkesine gidilseydi vb. ifadesinin kullanılmayacağı, cümlede belirtilen seri numarası, model, tarih, firma onayı vb. ifadesi ile söz konusu cihazlar için düzenlenecek garanti belgesinde, garanti belgesi düzenlenmesine dayanak mevzuat gereğince olması gereken bilgilerden olan, o cihaz için mevcut olan ve bizatihi o cihazı tanımlayan bilgilerin yer alması gerektiğinin kastedildiği; 3.7. maddesi yönünden, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin temininin sözleşmeler aracılığıyla da yerine getirildiği, bu bağlamda Kanun'dan alınan yetkiyle ve ilgili mevzuatta oluşan değişiklikler sonucu ile Kurumun bu politikalarında yapacağı değişikliklere ilişkin olarak gerektiğinde düzenlemeler yapabildiği, 5510 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ve Kurum mevzuatına dayanılarak hazırlanan dava konusu sözleşme ile sağlık hizmet bedellerinin Kurum tarafından karşılanan kişiler adına Sağlık Uygulama Tebliği'nde tanımlı sağlık hizmeti sunucuları tarafından sağlık raporu ve reçete düzenlenmesi suretiyle kullanılması öngörülen protez ve ortezlerden, ısmarlama protez ve ortez üretimi ve satışı yapan merkezlerin Sosyal Güvenlik Kurumu ile olan ilişkilerinin kurallara bağlanmasının amaçlandığı, 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesi gereğince finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri kapsamına ortez, protezlerin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesinin girdiği, bu sağlık hizmetlerinin Kurum ile sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılacak sözleşmeler yoluyla veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı, dolayısı ile Kurumun, kişilere sağlık hizmetinin sağlanmasını dava konusu sözleşme ile de yerine getirdiği, Kurumun bu idari sözleşmenin idare tarafı olarak kamu hizmetinin yerine getirilmesi ve kamu yararı için sözleşmede tek taraflı olarak değişiklik yapabileceği, Kurumun Sözleşme'de yapacağı değişikleri kamu hizmetlerinin gereklerinin zorunlu kıldığı durumlarda kullanacağı, Sözleşmede değişiklik yapan sözleşmenin devamı niteliğindeki ek sözleşmelerin de bu kapsama girdiği, söz konusu ek sözleşmelerin yeni bir sözleşme olmayıp yalnızca mevcut sözleşmede değişiklik meydana getirdiği, Kurumun, dava konusu Sözleşme ile kamu hizmetinin yürütülmesini sağladığı için Sözleşme'de kamu hizmeti ve kamu yararı için gerektiğinde yapacağı değişikliklerin, tarafların serbest iradesi, sözleşmeye bağlılık ilkelerinin, idari sözleşme niteliği taşıyan dava konusu Sözleşme için değerlendirilmesinin söz konusu olmadığı, anılan hükmün hukuka aykırı olmadığı, 5.1.3. maddesi ile ilgili olarak, söz konusu maddeki cezaların hastalara verilen sağlık hizmetinin verimliliğini artırmak adına uygulanan yaptırımlar olduğu, Kurumun, kamu hizmetini yürütürken kendi aktüeryal dengesini, sigortalılarının memnuniyetini, kamu hizmet sunumundaki ihtiyaç ve dar boğazları dikkate almak zorunda olduğu, aynı şekilde yolsuzluk ve usulsüzlük vakalarına karşı Kurumun kendini koruyabilmesi, yolsuzluk ve usulsüzlüğü yapan merkezler ile yolunu ayırabilmesinin de en doğal hakkı olduğu, bu gerekçeler ile Sözleşmede, merkezler tarafından yerine getirilmesi gereken hükümlere aykırı işlem yapılmasını önlemek ve caydırıcılığı sağlamak amacıyla hem parasal hem de fesih yönünden cezai müeyyidelere yer verildiği, Kurumun, dava konusu idari sözleşmenin kamu kurumu tarafı olması nedeniyle kamu hizmetinin düzgünce işleyişi amacıyla cezai yaptırım uygulama hakkına haiz olduğu, bu cezai koşulun, kâr etmek için değil, hastaların mağdur olmasına engel olmak, kamu kurumunun zarara uğratılmasının önüne geçmek ve uygulamanın sağlıklı ve disiplin içerisinde yürütülmesini temin etmek için öngörüldüğü, merkezin, Kurum ile sözleşmeyi imzaladığı için bu sözleşme kapsamında hastalara Sözleşme'de belirtilen şekilde hizmet sağlaması gerektiği, yoksa davacının iddia ettiği gibi reçetede belirtilen ürünü almak için merkeze başvuran hastanın kendi rızası ile ürünü bedeli karşılığında satın almasının sözleşmeye aykırı olduğu, çünkü, merkezin sözleşmede belirtilen koşullara göre reçete/sağlık raporunda belirtilen ürünü hastaya verebileceği; 5.1.4. maddesi ile ilgili olarak; anılan yaptırım ile hem vatandaşların mağdur edilmesinin önüne geçmek, hem de Kurum zararının oluşmasını engellemenin amaçlandığı, Kurumca söz konusu Sözleşme maddesinde hastaların menfaatlerinin ihlal edilmesinin önüne geçmek için bu ceza koşulunun uygulanması yönünde hüküm tesis edildiği, ancak, Kurumun ceza koşulunu uygulamadan önce merkezin savunmasını alacağı, merkezin hastaya cihaz teslim etmesinin haklı bir gerekçesi var ise ceza uygulanmayacağı dikkate alındığında, bunun keyfi bir yaptırım olmadığı, merkezin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü haksız nedenle yerine getirmediğinde gündeme geleceği, maddenin devamında cihazın hasta/hasta yakını tarafından doldurulacak olan Hasta İşlem Formunda belirtilen cihazı niye almadıklarının gerekçesi Kuruma bildirildiğinde bu cezanın uygulanmayacağı, dolayısıyla bu cezanın her teslim edilmeme üzerine uygulanmadığı, aksi halde keyfi sebeplerle cihaz teslim etmeyen merkezlerin cezasız kalması sonucunun ortaya çıkacağı, cihazı alamayan vatandaşların mağduriyetlerinin giderilmemesi yüzünden kamu hizmetinin aksamış olacağı, söz konusu maddenin, Sözleşmenin 3.2.5 maddesi ile tezatlık içerdiği iddiasının yerinde olmadığı, çünkü 3.2.5 maddesinde süresi içerisinde cihazın teslim edilememesi halinde ödeme yapılmayacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, 5.1.4 maddesinin merkezin, cihazı süresinden sonra teslim etmesi durumu için getirilen düzenleme olduğu, geç teslime neden olan merkez için ceza koşulu öngörüldüğü, cihazı haklı bir nedenle hastaya geç teslim eden merkeze ceza uygulanmasının söz konusu olmadığı, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdür" ibareleri yönünden, sorumlu müdürün, merkezin faaliyetlerinin düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamakla görevli yöneticisi olması nedeniyle merkez sahibinin kanuni temsilcisi olduğu, sorumlu müdürün, müdür olması hasebiyle mevzuattan kaynaklanan görev ve yetkileri çerçevesinde bu yöneticilik mesleğini yürüteceği, Türk Ticaret Kanunu'nun 553. maddesine göre anonim şirketin yöneticileri ile 644. maddesinin yollaması ile limited şirketin müdürlerinin, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumlu oldukları, dava konusu maddenin Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili maddesi ile uyum içinde olduğu, kaldı ki Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelikte belirtildiği üzere sorumlu müdürün, merkezin faaliyetlerinden sorumlu olduğu, satış merkezinin iradesini yansıtan ve onun üst düzey yöneticisi olan sorumlu müdür veya merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı tarafından Kurum zararına dolayısıyla kamu zararına neden olacak nitelikli dolandırıcılık suçunun işlenmesi nedeniyle merkezin ve kendilerinin karşılaşacağı bu yaptırıma, kamu hizmetinin akmasına sebebiyet verdikleri ve haksız menfaat elde etmeleri nedeniyle Sözleşme'de yer verildiği, merkezin sahibi veya üst düzey personelinin, merkezin faaliyetlerine yön verdikleri bir pozisyonda bulundukları ve merkezin karar verici mercileri oldukları için kapsama alındıkları, davacının atıf yaptığı 5510 sayılı Kanunun 103. maddesi ile Sözleşmenin bu maddesinin paralellik taşıdığı, sorumlu müdürün, yetkileri incelendiğinde merkezin yöneticisi ve kanuni temsilcisi olduğunun açık olduğu; 5.2.11. maddesi yönünden, Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğe göre merkezin sorumlu müdürünün, merkezin faaliyetlerinden sorumlu olduğu, merkezin açılışı ile ilgili işlemleri yapmasının, merkezin hizmetlerini mevzuata uygun şekilde yürütülmesini sağlamasının, merkez tarafından düzenlenen belgeleri onaylama yetkisine sahip olmasının sorumlu müdürün merkezin üst düzey yöneticisi olduğunu gösterdiği, bu görevlerinden dolayı sorumlu müdürün merkezin kanuni temsilcisi olduğu, Sözleşme kapsamında hukuka aykırı eylemleri nedeniyle merkeze uygulanan fesih, uyarı ve ceza koşullarından doğan borçlardan merkez sahibi ve sorumlu müdürün müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu, hem merkez sahibinin hem merkezin sorumlu müdürünün dava konusu Sözleşme'nin tarafı oldukları için sözleşmeden doğan sorumluluklarını eksik yerine getirdikleri ya da hiç yerine getirmediklerinde Kurum alacağının ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları; Anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibareleri yönünden, Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliği'nin 5. maddesine göre merkezin ruhsat başvurusunda merkez sahibi ile sorumlu müdür arasında akdedilmiş hizmet sözleşmesinin bulunması gerektiği, yine aynı Yönetmeliğin 9. maddesine göre ise merkezin açılışı ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek görevinin sorumlu müdüre ait olduğu, merkezin ruhsatının, sorumlu müdür olmadan verildiği takdirde Yönetmeliğin 22. maddesi uyarınca süresiz olarak iptal edileceği, ruhsatsız merkezlerin, aynı Yönetmeliğin 16. maddesine göre faaliyette bulunmaktan yasaklandığı, sonuç olarak, sorumlu müdürün, ısmarlama protez ve ortez merkezlerin bu alanda faaliyetle bulunmaları için merkezlerinde görevlendirmeleri gereken olmazsa olmaz personel olduğu, Kurum ile akdedilen dava konusu Sözleşme'de sorumlu müdür ile ilgili düzenlemelere yer verilmeden Sözleşme'nin düzenlenmesinin mümkün olmadığı; belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi, 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresi, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdür" ibareleri, 5.2.11. maddesi ile anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibareleri yönünden düzenlemelerin iptali, diğer maddeler yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI: ... DÜŞÜNCESİ : Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresinin, 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresinin, 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresinin, 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresinin, 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresinin, 3.7. maddesinin, 5.1.3. maddesi ile 5.1.4. maddesinin, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibarelerinin, 5.2.11. maddesinin ve anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde; genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında sayılmış; "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin 1. fıkrasında ise; bu Kanuna göre sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun'un "İdarî yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinin 5. fıkrasında ise; "5237 sayılı Kanunda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz, bu fiillerin hekimler tarafından işlendiği durumda ise ilgili hekimlerle en az üç yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz." hususu hükme bağlanmıştır. Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme'nin 3.7.1. maddesi yönünden; Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 5510 sayılı Kanun uyarınca finansmanını sağlayacağı sağlık hizmetleri arasında ortez ve protez bedelleri ile bu ürünlerin bakım, onarım ve yenileme bedelleri de sayılmış, bu sağlık hizmetlerinin, Kurum ile sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme ile de bu giderlerin, ısmarlama ortez ve protez merkezlerine sözleşmeler yoluyla ödenmesine ilişkin kurallar belirlenmiştir. Anılan Sözleşme'nin dava konusu "Sözleşmede Değişiklik Yapılması" başlıklı 3.7. maddesinin 1. fıkrasında; "3.7.1.Kurum, lüzum görmesi halinde istenen belgeler ve sözleşme maddeleri ile ilgili olarak sözleşmede ve ödeme politikalarında her zaman değişiklik yapma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasında; Kurumca bu Yönetmelik'te belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili mevzuata uygun şekilde sözleşmelerde/protokollerde değişiklik yapılabileceği düzenlenmiş ve 7. maddesinin 2. fıkrasında; Kurumca hangi kriterlerin gerçekleşmesi halinde ek sözleşme/ek protokol yapılabileceği belirtilmiş ve değişiklik yapılabilecek haller sayma suretiyle belirlenmiştir. Yukarıda değinilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; dava konusu düzenleme ile davalı Kurum'a gereklilik bulunması halinde sözleşmelerde değişiklik yapma yetkisinin verildiği, sağlık hizmetinin belirtilen niteliği dikkate alındığında, verilen bu yetki ile sözleşmelerin değişen koşullarla uyumlu hâle getirilmesinin sağlanacağı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir. Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibareleri yönünden; Dava konusu düzenlemenin "Ceza Koşulu ve Fesih İşlemlerine İlişkin Genel Esaslar" başlıklı 5.2. maddesinin 7. fıkrasında; "5.2.7. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun, merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü tarafından işlendiğinin kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla, bu merkez ile veya daha sonra bu kişilerin merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü olduğu merkezler ile hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sözleşmede belirtilen ceza koşulu ve/veya fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz. " kuralına yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 103. maddesinin 5. fıkrasında; 5237 sayılı Kanun'da belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmayacağı düzenlenmiştir. Ismarlama ortez ve protez merkezleri ile işitme cihazı merkezlerinin ruhsatlandırılması ile bu merkezlerin işleyiş ve denetimine ilişkin usul ve esasları belirleyen Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazları Hakkında Yönetmelik'te sorumlu müdür; ısmarlama olarak üretilen ve/veya uygulanan ortopedik protez ve ortezlerin satış ve uygulamasından veya işitme cihazı satışı, bakım-onarımı ve uygulamasından ve merkezin faaliyetlerinden sorumlu kişi olarak tanımlanmış ve merkezin ruhsat başvurusu esnasında sunulması gereken belgeler arasında sorumlu müdüre ilişkin belgelere yer verilmiş, yine aynı Yönetmeliğin 9. maddesinde sorumlu müdür, merkezde yetkili kişi olarak kabul edilmiş ve merkezin bu Yönetmeliğe uygun olarak açılışı, ruhsatlandırılması ve devam eden süreçte düzenli yürütülmesinin sağlanması, personele ilişkin hususlar gibi merkeze ilişkin her konuda yetkili ve görevli kişi olarak belirlenmiş ve 16. maddesinde; merkez sahibi ile sorumlu müdürün uymak zorunda oldukları kurallar sayılmıştır. Mevzuatta sorumlu müdüre verilen görev, yetki ve sorumluluklar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kişilerin mevzuatta ısmarlama ortez ve protez merkezleri açısından ruhsat verilmesi ve işlemlerin yürütülmesi aşamasında merkezde bulunması zorunlu eleman olduğu, merkezin hemen hemen tüm işlemlerinin sorumlu müdür tarafından yerine getirildiği ve atfedilen bu önem nedeniyle merkezin sahibi ile aynı yasaklara tabi olduğu görüldüğünden, sorumlu müdürün de 5510 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "yönetici" vasfını haiz olduğunun kabulü gerektiğinden dava konusu düzenlemenin bu kısmında da hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının süre aşımı itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi. İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme hazırlanmış; anılan Sözleşmenin 01/10/2021 tarihinde yürürlüğe gireceği, söz konusu sözleşme başvurularının "elektronik sözleşme uygulaması kullanım kılavuzu" doğrultusunda dijital ortamda elektronik imza ile ya da gerçek ortamda ıslak imza ile imzalanmak suretiyle alınacağı, imzalanmış olan sözleşmelerin Kurumun ilgili birimine gönderilmesi gerektiği 04/10/2021 tarihinde Kurumun resmî internet sitesinde duyurulmuştur. Bunun üzerine, davacı tarafından, anılan Sözleşmenin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresinin, 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresinin, 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresinin, 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresinin, 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresinin, 3.7. maddesinin, 5.1.3. maddesi ile 5.1.4. maddesinin, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibarelerinin, 5.2.11. maddesinin ve anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının yirmi beşinci bendinde, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmış olup, buna göre tıbbi cihaz ve malzeme satmakta olan ısmarlama ortez ve protez merkezleri sağlık hizmeti sunucusu olarak kabul edilmektedir. Aynı Kanun'un ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." hükmüne; 107. maddesinde ise, "Bu Kanunda bahsi geçen yönetmelikler bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içerisinde çıkarılır. Kurum, bu Kanunun diğer maddelerinin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasları yönetmelik ile düzenleme yetkisine sahiptir." hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümlere dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri finanse edilen kişilere kaliteli, erişilebilir ve tıp biliminin genel kabul gören kurallarına uygun olarak sunulan sağlık hizmetlerinin karşılanması ve ihtiyaç duyulan alanlarda oluşturulacak alternatif geri ödeme modelleri üzerinden sağlık hizmetinin finansmanı için sağlık hizmeti sunucuları ile Kurum arasında yapılacak sözleşmelerin/protokollerin hazırlanması ve akdedilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik Sosyal Güvenlik Kurumu ile sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeleri ve protokolleri kapsamaktadır. Söz konusu Yönetmeliğin 4. maddesinde, sağlık hizmet sunucusu, sağlık hizmeti sunumu, tedariki, üretimi konularında faaliyet gösteren; Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış, Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık hizmeti sunucuları hariç olmak üzere kamu ve/veya özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri ile gerçek kişileri olarak tanımlanmıştır. Bununla birlikte, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 1.4. maddesinde, 5510 sayılı Kanun gereği sağlık hizmeti sunucuları basamaklandırılmış; 1.4.4. maddesinde de, optisyenlik müesseseleri, tıbbi cihaz ve malzeme tedarikçileri, kaplıcalar gibi sağlık hizmet sunumu bakımından basamaklandırılamayan diğer sağlık hizmeti sunucuları belirlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve tıbbi malzeme ihtiyaçları ile diğer sağlık hizmetleri, sağlık hizmeti sunucuları ile yapılacak sözleşme ile karşılanmakta olup, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun ısmarlama protez ve ortez merkezleri ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Kanun kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme ile de bu giderlerin, ısmarlama ortez ve protez merkezlerine sözleşmeler yoluyla ödenmesine ilişkin kurallar belirlenmiştir. Dava konusu Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi ile anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin "Taraflar" başlıklı 1.1. maddesinde, "Sosyal Güvenlik Kurum ile………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………. adresinde mukim, ………………………………………………………………………………………….Unvanlı, merkezinin sahibi gerçek veya tüzel kişi olan ………………………………………… ve merkezin sorumlu müdürü ………………….…………. dır." kuralı yer almaktadır. Buna göre anılan Sözleşme'nin taraflarının, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ısmarlama protez ve ortez merkezinin sahibi gerçek veya tüzel kişi ve merkezin sorumlu müdürü olduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun'da, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmış, anılan Kanun'un 73. maddesinin 1. fıkrasında ise, sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla sağlanacağı hükmüne yer verilmiştir. Sağlık Bakanlığı tarafından ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile işitme cihazı merkezlerinin ruhsatlandırılması ile bu merkezlerin işleyiş ve denetimine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 24/09/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde, sorumlu müdür; ısmarlama olarak üretilen ve/veya uygulanan ortopedik protez ve ortezlerin satış ve uygulamasından veya işitme cihazı satışı, bakım-onarımı ve uygulamasından ve merkezin faaliyetlerinden sorumlu kişi olarak tanımlanmış; 5. maddesinin ikinci fıkrasında, merkez tarafından ruhsat başvurusu esnasında sunulması gereken belgeler arasında; Merkez sahibinin aynı zamanda sorumlu müdür olmadığı durumlarda, merkez sahibi ile sorumlu müdür arasında akdedilmiş hizmet sözleşmesinin, Merkez sahibinin ve sorumlu müdürün T.C. Kimlik numarası beyanı, sorumlu müdürün mesleğini yapabileceğine dair sağlık durum beyanı, sorumlu müdürün 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından hapis cezasına mahkûm olmadığına dair adli sicil durum beyanı sayılmış; 9. maddesinde, her merkezde, bu Yönetmeliğe uygun olarak yetkili bir kişinin, sorumlu müdür olarak çalışacağı kurala bağlanmış ve sorumlu müdürün görev ve yetkileri, "a) Merkezin açılışı ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek. b) Ruhsat verilmesine esas her türlü değişikliği beş iş günü içerisinde Müdürlüğe bildirmek. c) Adlarına personel çalışma belgesi düzenlenen personellerin ayrılması durumunda, çalışma belgesini ayrılış tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde Müdürlüğe iade etmek ve yeni personel alınması durumunda ilgili başvuruyu yapmak. ç) Merkezin hizmetlerinin bu Yönetmeliğe uygun şekilde düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamak. d) Merkez tarafından düzenlenen her türlü belgeyi onaylamak. e) Merkezin kayıtlarının ve defterlerinin düzenli tutulmasını sağlamak, bunları muhafaza etmek. f) Denetimlerde, denetim elemanlarına gerekli kolaylıkları sağlamak ve istenilen her türlü bilgi ve belgeleri temin etmek, g) Bu Yönetmelikte öngörülen ve merkez faaliyetleri ile ilgili olan diğer görevleri yerine getirmek." şeklinde belirlenmiş; "Yasaklar" başlıklı 16. maddesinde ise, merkez sahipleri ile sorumlu müdürün uymak zorunda oldukları hususlara yer verilmiştir. Öncelikle, sorumlu müdürün, Sosyal Güvenlik Kurumunun sağlık hizmetlerinin karşılanması amacıyla sözleşme imzalayabileceği sağlık hizmet sunucusu sıfatını haiz olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun'a göre, davalı idarenin sağlık hizmetlerini karşılamak için yapacağı sözleşme ya da protokolleri yine Kanun'da tanımına yer verilen sağlık hizmeti sunucuları ile imzalayacağı anlaşılmakta olup, sorumlu müdürün görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sorumlu müdürün, 5510 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının 25. bendinde yer alan "sağlık hizmeti sunucusu" vasfını haiz olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Mevzuatta sorumlu müdüre verilen görev, yetki ve sorumluluklar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kişilerin mevzuatta ısmarlama ortez ve protez merkezleri açısından ruhsat verilmesi ve işlemlerin yürütülmesi aşamasında merkezde bulunması zorunlu eleman olduğu, merkezin hemen hemen tüm işlemlerinin sorumlu müdür tarafından yerine getirildiği ve atfedilen bu önem nedeniyle merkezin sahibi ile aynı yasaklara tabi olduğu görüldüğünden, sorumlu müdürün de sözleşmenin tarafı olduğuna ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Aynı gerekçeler doğrultusunda, Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin de hukuka aykırı bir yönü bulunmamaktadır. 2) Dava konusu Sözleşme'nin 2.1.5. maddesinde yer alan "kurallar belirlemeye" ibaresinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 2.1.5 maddesinde, "Kurum sözleşme kapsamında her türlü inceleme ve denetim yapmaya ve buna ilişkin kurallar belirlemeye yetkilidir." kuralına yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin 12. fıkrasında, Kurumun, fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya ve bu konularda tespitler ve denetimler yapmaya ve/veya yaptırmaya, buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkili olduğu; aynı maddenin 14. fıkrasında da, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanun'a istinaden davalı idarece hazırlanarak 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Genel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 18. fıkrasında, Kurumun, sözleşme/protokol kapsamında her türlü inceleme ve denetim yapmaya ve buna ilişkin kurallar belirlemeye yetkili olduğu düzenlenmiştir. Dava konusu düzenlemenin yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmeliğe uygun olduğu, geri ödeme kurumu olan davalı idarenin, kendisiyle sözleşme imzalayan sağlık hizmet sunucularının sunduğu hizmete ilişkin denetim yapma ve kural belirleme yetkisinin bulunduğu, bu yönüyle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. 3) Dava konusu Sözleşme'nin 2.2.6. maddesinde yer alan "en az 10 (on) yıl" ibaresinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 2.2.6. maddesinde, "Merkez, hizmet verdiği hastalara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri en az 10 (on) yıl süreyle saklamak zorundadır. Verilen hizmetlerle ilgili bilgiler merkezde kayıt altına alınır. Merkezde yazışma, kayıt gibi işlemler bilgisayar ortamında tutulabilir. Ancak, bilgisayar ortamında kayıt tutulması, Kurum tarafından istenildiğinde yazılı kayıt sunma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. " kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda, işverenlerin defter ve belgelerini saklama süresinin 5 yıl olduğu, 5510 sayılı Kanun'da da sağlık hizmeti sunucuları açışından defter ve belgelerin saklanması yönünde herhangi bir süreye yer verilmediği,10 yıl boyunca tüm evrakın saklanmasının merkezlere büyük yük getireceği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından ise, anılan sürenin makûl olduğu, ortez ve protez merkezlerinden yararlanan hastalara ilişkin bilgi ve belgelerin bu merkezlerce saklanma süresi olan 10 yılın uzun bir süre olmadığı, çünkü bu süre içerisinde, bu merkezlerde hizmet alan hastaların bilgilerinin, bir uyuşmazlık veya dava konusu olduğunda, adli ve idari mercilerce merkezlerden rahatlıkla istenilebileceği savunulmuştur. 5510 sayılı Kanun ve diğer Kanunlardaki özel hükümler gereği genel sağlık sigortasından yararlandırılan kişilerin sağlık hizmetlerinin giderlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılandığı, merkezlerin bu kapsamda temin ettiği protez ve ortez bedellerini Kuruma fatura ettiği, Kurumun inceleme ve denetim yetkisini kullanabilmesi için, merkezlerin hizmet verdiği hastalara ilişkin bilgi ve belgelerin saklanmasının büyük önem arz ettiği dikkate alındığında, dava konusu düzenleme ile anılan bilgi ve belgelerin saklanması için öngörülen on yıllık sürenin genel olarak hukuk düzenimizde kabul edilen makul bir süre olduğu anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. 4) Dava konusu Sözleşme'nin 3.2.5. maddesinin (a) fıkrasında yer alan "müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde" ibaresinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 3.2.5. maddesinin (a) bendinde, "Merkez tarafından, I. Grup cihazlara ait reçetelerin düzenlenme tarihini takip eden 20 (yirmi) iş günü içinde yapılan hasta müracaatları kabul edilir. Kabul edilen reçete içeriği cihaz, müracaat tarihinden itibaren 60 (altmış) iş günü içinde tamamlanarak hastaya teslim edilir. Reçete kabulü ve teslimine ilişkin kayıtlar belirtilen süreler içerisinde Kurum MEDULA sistemine işlenir." kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.1.2.1. maddesinde ölçü ve prova gerektiren ürünlerde raporun geçerlilik süresinin 120 gün olarak belirlendiği, bu sürede ibraz edilen faturaların ödemesinin yapılacağı yönünde düzenleme bulunduğu, dava konusu düzenlemenin başta Sağlık Uygulama Tebliği olmak üzere mevzuat hükümlerine ve mevcut uygulamaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı idare tarafından ise, dava konusu maddenin, sözleşme ile bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin olduğu, Sağlık Uygulama Tebliği'nin “Sözleşmeler kapsamında bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin sağlık raporu ve reçeteler başlıklı” 3.1.2.2. maddesinin dikkate alınması gerektiği, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca sağlık raporu tarihinden itibaren en geç 2 ay içinde reçetenin düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla Sözleşme'de belirtilen 60 (altmış) iş gününün, Sağlık Uygulama Tebliği'nde düzenlenen süreden kısa olmadığı, bu maddede belirtilen hüküm doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiğinden sözleşme maddesinin de bu bağlamda düzenlendiği savunulmuştur. 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin -dava konusu düzenleme tarihindeki haliyle- "Sözleşmeler kapsamında bedeli karşılanan tıbbi malzemelere ilişkin sağlık raporu ve reçeteler" başlıklı 3.1.2.2 maddesinin 1. fıkrasında, "Bir defaya mahsus verilen tıbbi malzemeler için; malzemenin hazır veya ısmarlama olduğuna bakılmaksızın sağlık raporu tarihinden itibaren en geç 2 ay içerisinde reçetenin düzenlenmesi gerekmekte olup, sağlık raporu ile fatura tarihi arasındaki süre dikkate alınmaz." kuralı yer almakta olup, anılan düzenlemenin sağlık raporunun verildiği tarihten itibaren rapora konu cihazın ne kadar süre içerisinde reçete edilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu sözleşme hükmünde, merkez tarafından I. Grup cihazlara (belirli bir hastada kullanılmak amacıyla, ölçü ve prova ile kişiye özel ısmarlama olarak üretilen ve uygulanan protez ve ortez) ait reçetelerin, düzenlenme tarihinden itibaren yirmi iş günü içerisinde yapılan hasta müracaatlarının kabul edilebileceği, kabul edilen reçetede yer verilen cihazın ise hastanın müracaat tarihinden itibaren altmış iş günü içerinde tamamlanarak hastaya teslim edileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, davalı idarenin, kendisiyle sözleşme imzalayan sağlık hizmet sunucularının sunduğu hizmete ilişkin kural belirleme yetkisinin bulunduğu, dava konusu düzenlemenin yukarıda bahsedilen Tebliğ hükmüne aykırı olmadığı, hastanın ihtiyacı olduğu cihaza en kısa sürede ulaşmasının amaçlandığı, öngörülen sürelerin iş günü olarak düzenlendiği ve makul olduğu anlaşıldığından, düzenlemede üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. 5) Dava konusu Sözleşme'nin 3.2.8. maddesinde yer alan "seri numarası, model" ibaresinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 3.2.8. maddesinde, " II. Grup cihazlar için, cihazlara ilişkin garanti belgesi merkez tarafından hasta/hasta yakınına verilir. Garanti belgesinde seri numarası, model, tarih, firma onayı vb. bilgilerin olması gerekmektedir." kuralına yer verilmiştir. Dava konusu düzenlemede, merkez tarafından II. Grup cihazlar ("Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri İle İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik" eki Ek-9’ da tanımlanan hazır ortezlerden, SUT eki listelerde yer alan Kurumca belirlenen hazır ortezler) için hasta/hasta yakınına garanti belgesi verileceği, garanti belgesinin seri numarası, model, tarih, firma onayı gibi bilgileri içermesi gerektiği belirtilmiştir. Davacı tarafından, ortez ve protez malzemeleri içerisinde, seri numarası olmayan ve olamayacak olan bir kısım ürün ve malzemenin bulunduğu, bazı ürün ve malzemeler için bu maddenin uygulanmasının mümkün olmadığı, ayrıca II. gruptaki cihazların büyük kısmının soft (deri, kösele, plastozat, pedilin, polietilen) malzemelerden üretilmiş ürünler olduğu, bu nedenle bu maddede yer alan 'seri numarası, model' ifadelerinin kanuna aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı tarafından, dava konusu düzenlemede garanti belgesinde olması gereken bilgiler için vb. ifadesinin kullanıldığı, garanti belgesinde bulunması gereken bilgilerin sınırlı sayılmadığı, seri numarası, model, tarih, firma onayı vb. ifadesi ile söz konusu cihazlar için düzenlenecek garanti belgesinde cihaz için mevcut olan ve bizatihi o cihazı tanımlayan bilgilerin yer alması gerektiğinin kastedildiği şeklinde savunma yapılmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında, üretici ve ithalatçıların, tüketiciye yönelik üretilen veya ithal edilen mallar için içeriği yönetmelikle belirlenen bir garanti belgesi düzenlemek zorunda oldukları; 4. fıkrasında ise, hangi malların garanti belgesi ile satılmak zorunda olduğu ile diğer uygulama usul ve esaslarının yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır. 13/06/2014 tarih ve 29029 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Garanti Belgesi Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, malın cinsi, markası, modeli ile varsa bandrol ve seri numarasının tüketicilere verilecek garanti belgesinde yer almasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, garanti belgesinin, üretici ve ithalatçılar tarafından, tüketiciye yönelik üretilen, ithal edilen veya satılan mallar için düzenlenen ve tüketicinin sahip olduğu hakları gösteren belge olduğu, garanti belgesinde ise, malın modeli ve varsa seri numarasının bulunmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu düzenlemenin II. Grup cihazlara yönelik verilecek garanti belgesinde bulunması gereken bilgilerin neler olduğuna ilişkin olduğu, cihaza ilişkin mevcut olan bilgilerin garanti belgesinde yer almasının amaçlandığı, üst hukuk normlarına aykırı ve bunları aşar nitelikte hükümler getirilmediği anlaşılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır. Öte yandan, davacı tarafından dava konusu düzenlemenin seri numarası olmayan veya olması mümkün olmayan bir kısım ürünler için de garanti belgesinde seri numarasına yer verilmesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülmekte ise de, davaya konu kuralda garanti belgesinde yer alması gereken bilgilerin tahdidi olarak sayılmadığı, "vb." ibaresine yer verilmek suretiyle cihaza ilişkin mevcut olan bilgilerin garanti belgesinde yer alması gerektiğinin anlaşıldığı, düzenlemede garanti belgesinde seri numarasının bulunması gerektiğinin mutlak anlamda düzenlenmediği, üst hukuk normu olan ve yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükmünde de seri numarasının varsa garanti belgesinde yer alacağı düzenlendiğinden, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir. 6) Dava konusu Sözleşme'nin 3.7 maddesinin incelenmesi: a) 3.7.1. Maddesinin incelenmesi: Sözleşme'nin dava konusu 3.7.1. maddesinde; "Kurum, lüzum görmesi halinde istenen belgeler ve sözleşme maddeleri ile ilgili olarak sözleşmede ve ödeme politikalarında her zaman değişiklik yapma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir. Diğer yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasında, Kurumca bu Yönetmelik'te belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili mevzuata uygun şekilde sözleşmelerde/protokollerde değişiklik yapılabileceği düzenlenmiş; 7. maddesinin 2. fıkrasında, Kurumca hangi kriterlerin gerçekleşmesi halinde ek sözleşme/ek protokol yapılabileceği belirtilmiş ve değişiklik yapılabilecek haller sayma suretiyle belirlenmiştir. Bilindiği üzere; sağlık hizmeti sürekli gelişen ve değişen niteliğe sahiptir. Bu değişkenliklerle aynı yönde olmak üzere davalı Kurum ile sağlık hizmeti sunucuları arasında imzalanan sözleşmelerin bilhassa mali unsurlarının da değişen ekonomik koşullardan etkileneceği ve değişen koşullar doğrultusunda sözleşmelerde değişiklik yapılması gerektiği tabiidir. Yukarıda aktarılan hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; dava konusu düzenleme ile davalı Kurum'a gereklilik bulunması halinde sözleşmelerde değişiklik yapma yetkisinin verildiği, sağlık hizmetinin belirtilen niteliği dikkate alındığında, verilen bu yetki ile sözleşmelerin değişen koşullarla uyumlu hâle getirilmesinin sağlanacağı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır. Diğer yandan, bu değişikliklerin, davalı idare için üst hukuk normu niteliğindeki Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik'in 7. maddesinde sayılan kriterlerin gerçekleşmesi halinde, bu hallerle sınırlı olarak yapılabileceği açıktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemede belirlilik ilkesine aykırı bir yön de görülmemiştir. b) 3.7.2., 3.7.3., 3.7.4. ve 3.7.5. maddelerinin incelenmesi: Sözleşme'nin dava konusu maddeleri şu şekildedir: "3.7.2. Sözleşme koşullarında ek sözleşme ile değişiklik yapılabilir. 3.7.3. Ek sözleşmeler Kurumun resmi internet sitesinde ilgililere duyurulur. 3.7.4. Kurumca duyurulan ek sözleşmeyi verilen süre içinde imzalamayan Merkezlerin sözleşmesi, verilen sürenin sonunda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın feshedilmiş sayılır. 3.7.5. Sözleşme dönemi içinde yapılan ek sözleşmelerden sözleşme ücreti alınmaz." Davacı tarafından, Kurumun işbu sözleşme dışında da her zaman tek taraflı olarak sözleşmeye maddeler ekleyerek merkezlere ek yükümlülükler getirebileceği, bu maddelerin sözleşme metninden çıkarılması gerektiği, zira anılan madde ile uygulamada ek madde getirmek suretiyle merkezler aleyhine ek yükümlülükler getirilebilmesinin mümkün kılındığı, bu düzenlemelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkelerine açıkça aykırı olduğu, sözleşmede bir değişiklik yapılacaksa, bunun tarafların serbest iradeleriyle yapılması gerektiği iddia edilmektedir. 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ek sözleşme/ek protokol; mevcut sözleşme/protokol hükümlerinde yapılan, ekleme, çıkarma ve/veya yeni hüküm/yeni hükümler tanımlama şeklindeki düzenlemelerin yer aldığı metin olarak tanımlanmış; 5. maddesinin birinci fıkrasında ise, finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki ve/veya yurt dışındaki sağlık hizmet sunucuları arasında yapılan sözleşmeler ya da protokoller yoluyla sağlanacağı kurala bağlandıktan sonra anılan maddenin dokuzuncu fıkrasında, "Kurumca bu Yönetmelikte belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili mevzuata uygun şekilde sözleşmelerde/protokollerde değişiklik yapılabilir." kuralına yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin "Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, Kurumla sağlık hizmeti sunucuları arasında imzalanmış bulunan sözleşmelere/protokollere, geçerlilik süresi içerisinde ek sözleşmeler/ek protokoller yapılmasının mümkün olduğu kurala bağlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, "Aşağıdaki kriterlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleşmesi ve Kurumca uygun bulunması halinde ek sözleşme/ek protokol yapılabilir: a) Sözleşme/protokol hükümlerinin mevzuat değişiklikleriyle çelişmesi. b) Sağlık hizmetinin sunumuna ilişkin yeni uygulamaların hayata geçmesi ile mevzuat düzenlemesine ve sözleşmelerin/protokollerin güncellenmesine ihtiyaç duyulması. c) Sözleşme/protokol yürütümünde sorunlarla karşılaşılması. ç) Fatura incelemelerinde aksamalar yaşanması. d) Kuruma iletilen taleplerin değerlendirilmesi sonucunda, nitelikli dolandırıcılık fiilleri nedeniyle uygulanan ceza koşulları hariç olmak üzere Kurumla aynı sözleşmeye/protokole tabi sağlık hizmeti sunucularının en az %30’una ilgili sözleşmede/protokolde yer alan aynı hüküm gereğince ceza koşulu uygulanması. e) Kurumla sözleşmesi/protokolü bulunan SHS’nin sözleşmenin/protokolün mevcut bir maddesine ilişkin değişiklik, madde ilavesi veya madde çıkarılması talebinin Kurumca uygun bulunması. f) Sözleşmede/protokolde ek sözleşme/ek protokol ile düzenleme yapılacağına ilişkin özel hüküm yer alması." kuralına yer verilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü açısından davalı idare ile sağlık hizmeti sunucuları (SHS) arasında akdedilen hizmet alımı sözleşmesinin hukuki niteliği önem arz etmektedir. Kemal Gözler'e göre, bazı durumlarda sözleşmenin içeriğinin idare tarafından önceden tamamıyla veya tamamına yakın bir kısmıyla belirlenmiş olması durumunda, sözleşmenin karşı tarafının koşulların belirlenmesinde herhangi bir katkısı bulunmamaktadır. Bu nitelikteki sözleşmelere "iltihaki sözleşmeler" veya "katılma sözleşmeleri" denilmektedir. Davacı tarafından Kurum ile akdedilen hizmet sunumu sözleşmesinin, özel hukuk sözleşmesi ve tarafların eşitliğine dayalı olduğu ileri sürülse de; sunulan sağlık hizmetinin büyük oranda tek alıcısı konumunda olan Kurum ile SHS'ler arasında imzalanan sözleşmelerde tarafların eşitliği söz konusu değildir. Anılan idari sözleşmeler ve eklerinin Kurum tarafından hazırlandığı ve imzacı taraf ile eşitler arası bir müzakere süreci olmadan akdedildiği dikkate alındığında, SHS'ler ile imzalanan hizmet sunumuna ilişkin idari sözleşmeler "iltihaki sözleşme" niteliğindedir. Bundan yola çıkılarak, davalı idarenin Yönetmelikte öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde üst normlara uygun olmak kaydıyla sözleşme veya protokollerde değişiklik yapma yetkisinin bulunduğu görülmektedir. Nitekim sağlık hizmeti yapısı itibarıyla sürekli gelişen ve değişen bir niteliğe sahiptir. Aynı şekilde geri ödeme kurumu ile SHS'ler arasındaki sözleşmelerin mali unsurları da değişen ekonomik koşullardan etkilenmektedir. Değişen bu koşullara uyum sağlanması amacıyla davalı idarenin sözleşme veya protokollerde değişiklik yapmaya yetkili olduğunda duraksama bulunmadığından davaya konu düzenlemelerde hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır. c) 3.7.6. maddesinin incelenmesi: Sözleşme'nin dava konusu 3.7.6. maddesinde, "Ek sözleşme ile yapılacak değişikliklerde, sözleşmeye aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle tebliğ ve itiraz aşamaları tamamlanmış olan yaptırımlardan feragat edilemez." kuralına yer verilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73. maddesinin son fıkrasında, "Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü düzenlenmiştir. Anılan Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Ek sözleşmeler/ek protokoller ile yapılacak değişiklikler, sözleşmelere/protokollere aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle tebliğ ve itiraz aşamaları tamamlanmış olan yaptırımlardan feragat eden hükümler ihtiva edemez." kuralına yer verilmiştir. Buna göre, dava konusu düzenlemenin, üst normu niteliğinde olan Yönetmelik hükmünün tekrarı niteliğinde olduğu görüldüğünden, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 7) Dava konusu Sözleşme'nin 5.1.3. maddesi ile 5.1.4. maddesinin incelenmesi: a) 5.1.3. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 5.1.3. maddesinde, "Merkez tarafından reçete sahibinin kurallara uygun yazılmış reçete ve raporunda yer alan cihazın/malzemenin, hastaya bedeli karşılığında satıldığının tespiti halinde, reçete bedelinin, 5.000 TL’den az ve 30.000 TL’den fazla olmamak üzere, 2 (iki) katı tutarında ceza koşulu uygulanır ve merkez yazılı olarak uyarılır. Fiilin tekrarı halinde, ceza koşulu 5 (beş) katı tutarında uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle yeniden sözleşme yapılmaz." kuralı yer almaktadır. Dava konusu düzenlemeye göre, reçete sahibinin kurallara uygun yazılmış reçete ve raporunda yer alan cihazın/malzemenin, hastaya bedeli karşılığında satıldığının tespiti halinde söz konusu reçete bedelinin -5.000 TL’den az ve 30.000 TL’den fazla olmamak üzere- 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanacak ve ayrıca merkez yazılı olarak uyarılacak, fiilin tekrar işlendiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilecek, 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmayacaktır. Davacı tarafından, merkezin ticari işletme olduğu ve kar amacı güttüğü dikkate alındığında, hastanın kendi isteğiyle SGK ya da diğer kurum ve kuruluşların prosedürleriyle uğraşmamak ve bedelini kendi rızasıyla ödemek suretiyle hızlı bir şekilde ürün/hizmet satın almak istemesi gibi durumların göz önünde bulundurulması gerektiği, maddenin bu haliyle eksik düzenlendiğinden eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, söz konusu maddedeki cezaların hastalara verilen sağlık hizmetinin verimliliğini artırmak adına uygulanan yaptırımlar olduğu, Kurumun, dava konusu idari sözleşmenin kamu kurumu tarafı olması nedeniyle kamu hizmetinin düzgünce işleyişi amacıyla cezai yaptırım uygulama hakkını haiz olduğu, merkezin, Kurum ile sözleşmeyi imzaladığı için bu sözleşme kapsamında hastalara Sözleşme'de belirtilen şekilde hizmet sağlaması gerektiği savunulmuştur. Davalı Kuruma, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve imzalanmasına ilişkin usul esasları yönetmelikle belirleme; 103. maddesinde ise, sağlık hizmeti sunucularının madde hükmünde yazılı haller ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışları halinde sözleşmelerini feshetme ve bunlarla tekrar sözleşme yapılmayacak süreleri tespit etme yetkisi verilmiştir. Anılan yetkiye istinaden 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin / Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Genel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında, "Sözleşmelerde/protokollerde, ceza koşulu ve/veya fesih gerektiren fiiller, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere yer verilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin, fesih gerektiren fiiller, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere sözleşmelerde yer verilebileceğine yönelik açık hükmü ile Sosyal Güvenlik Kurumunun, ihlalin niteliğine göre uygulanacak yaptırımı belirlemeye yetkili olduğu hususu birlikte dikkate alındığında; davalı Kurumun, Kanun ve sözleşmeyle belirlenen kamu hizmetinin görülme koşul ve sınırlarına aykırılık halinde uygulanacak yaptırımları içeren dava konusu düzenlemeyi yapmakta yetkili olduğu açıktır. Diğer taraftan, davalı Kurumla sözleşme imzalayan merkezin de, sözleşmede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde hizmet verebileceği izahtan varestedir. Bu durumda, kamu kurumunun zarara uğratılmasının önlenmesi, böylece gerçek anlamda ihtiyaç duyulan sağlık hizmetinin kesintisiz bir şekilde sunulmasının sağlanması, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme yapılamayacak süreler öngörülerek sözleşme ilişkisinin disipline edilmesi ve bu fillerin tekrarının engellenmesi amacı gözetildiğinde dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. b) 5.1.4. maddesinin incelenmesi: Öncelikle davacının iddialarının söz konusu maddenin (a) ve (b) bentlerine yönelik olduğu anlaşılmış olup, hukukilik denetimi bu iddialarla sınırlı olarak yapılmıştır. 5.1.4. maddesinde ise, "a) Söz konusu cihazın hastaya hiç teslim edilmemesi halinde Merkeze 10.000 (on bin) TL tutarında ceza koşulu uygulanır. Ancak reçetenin Kuruma fatura edilmemiş olması şartıyla, Sözleşmenin (3.2.5.) numaralı maddesinin (a) bendinde belirtilen cihazın, hastanın kendi isteği ile teslim alınmadığının, hasta/hasta yakını tarafından Hasta İşlem Formunda (Ek-3)’ te yer alan, ilgili bölümü gerekçesini belirtmek koşulu ile doldurması halinde merkeze ceza uygulanmaz. Bu durumdaki reçeteye ilişkin MEDULA kayıtları, merkez tarafından silinir ve Hasta İşlem Formu (Ek-3) Kurumca talep edildiğinde ibraz edilmek üzere merkez tarafından muhafaza edilir. b) Sözleşmenin (3.2.5.) numaralı maddesinde belirtilen sürelerden sonra teslim edilmiş cihaz bedelleri ise ödenmekle birlikte, Merkeze, 5.000 (beş bin) TL’ den az olmamak üzere söz konusu cihaz bedelinin (1/10) oranında ceza koşulu uygulanır. c) Reçete muhteviyatı cihazların hasta/hasta yakınına teslim edildiğine ilişkin hasta işlem formundaki imzanın, hastaya/hasta yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete başına 500 (beş yüz) TL ceza koşulu uygulanır. Ancak hastanın cihazı aldığının anlaşılması halinde bu madde hükmü uygulanmaz. d) Merkez tarafından sağlık raporu ve reçete muhteviyatı cihazın hasta veya hasta yakınına teslim edilmediği halde, teslim edilmiş gibi gösterilerek Kuruma fatura edildiğinin tespit edilmesi halinde, reçete bedeli ödenmez, ödenmiş ise yersiz ödeme kabul edilir ve reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında ceza koşulu uygulanarak merkez yazılı olarak uyarılır. Fiilin tekrarı halinde 20 (yirmi) katı ceza koşulu uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle yeniden sözleşme yapılmaz." kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, maddenin, merkeze ekstra yükümlülük getirdiği, hasta ile iletişim kopukluğunun olması, hastanın il dışında bulunması nedeniyle merkeze gelemeyecek durumda olması, yahut hastanın söz konusu belgeyi doldurmak ve imzalamak istememesi veya kötü niyetli başka bir merkezin hastayı yönlendirmesi halinde bahsi geçen beyanın alınmasının mümkün olmayacağı, merkezin kendisinden kaynaklanmayan bir durumdan dolayı cezaya maruz kalmasına yol açacağı, bu haliyle maddenin eksik düzenlendiği, ayrıca Sözleşme'nin 5.1.4. maddesinin devamının, 3.2.5. numaralı maddeyle tezat olduğu, bununla birlikte sektörde faaliyet gösteren fırmaların ürettiği veya uyguladığı ortez veya protezlerin bir çoğunun fiyatının asgari 5.000 TL'nin altında kaldığı, bu nedenle maddede belirtilen "5.000 (beş bin) TL'den az olmamak üzere" ibaresinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı idare tarafından, anılan yaptırım ile hem vatandaşların mağdur edilmesinin önüne geçmek, hem de Kurum zararının oluşmasını engellemenin amaçlandığı, Kurumun ceza koşulunu uygulamadan önce merkezin savunmasını alacağı, merkezin hastaya cihaz teslim edememesinin veya geç teslim etmesinin haklı bir gerekçesi var ise ceza uygulanmayacağı, söz konusu maddenin, Sözleşme'nin 3.2.5. maddesi ile tezatlık içerdiği iddiasının yerinde olmadığı, çünkü 3.2.5. maddesinde süresi içerisinde cihazın teslim edilememesi halinde ödeme yapılmayacağı yönünde herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı, 5.1.4. maddesinin merkezin, cihazı süresinden sonra teslim etmesi durumu için getirilen düzenleme olduğu savunulmuştur. Bu durumda, kamu kurumunun zarara uğratılmasının önlenmesi, böylece gerçek anlamda ihtiyaç duyulan sağlık hizmetinin kesintisiz bir şekilde sunulmasının sağlanması, cezai şart öngörülerek sözleşme ilişkisinin disipline edilmesi ve bu fillerin tekrarının engellenmesi amacı gözetildiğinde dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı tarafından, Sözleşme'nin 5.1.4. maddesinin devamının, 3.2.5. numaralı maddeyle tezatlık içerdiği ileri sürülmekte ise de, Sözleşme'nin 3.2.5. maddesinin cihazların hangi süreler içerisinde hastaya teslim edilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeler içerdiği, dava konusu düzenlemenin ise cihazın hastaya hiç teslim edilmemesi veya geç teslim edilmesi halinde uygulanacak cezai şarta ilişkin olduğu, bir başka ifade ile 3.2.5. maddesi hükmüne aykırılığa ilişkin müeyyidenin belirlendiği, bu nedenle söz konusu maddeler arasında bir çelişkinin bulunmadığı anlaşılmakta olup, davacının hukuka aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir. Öte yandan, davacı tarafından, sektörde faaliyet gösteren fırmaların ürettiği veya uyguladığı ortez veya protezlerin bir çoğunun fiyatının 5.000 TL'nin altında kaldığı, bu nedenle maddede öngörülen "5.000 (beş bin) TL'den az olmamak üzere" ibaresinin orantısız olduğu ileri sürülmüş ise de; konunun sağlık hizmetine yönelik olduğu ve kamu kurumunun zarara uğratılmasının suç teşkil ettiği gözetildiğinde fiilin ağırlığı ile öngörülen yaptırımın ve ulaşılmak istenen amacın orantılı olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir. 8) Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibaresinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.7. maddesinde; "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun, merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü tarafından işlendiğinin kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla, bu merkez ile veya daha sonra bu kişilerin merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü olduğu merkezler ile hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sözleşmede belirtilen ceza koşulu ve/veya fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz. " kuralına yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un "İdarî yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinin 5. fıkrasında; "5237 sayılı Kanunda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz, bu fiillerin hekimler tarafından işlendiği durumda ise ilgili hekimlerle en az üç yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz." hususu hükme bağlanmıştır. 5510 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 103. maddesinin 5. fıkrasında; 5237 sayılı Kanun'da belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmayacağı düzenlenmiştir. Ismarlama ortez ve protez merkezleri ile işitme cihazı merkezlerinin ruhsatlandırılması ile bu merkezlerin işleyiş ve denetimine ilişkin usul ve esasları belirleyen Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazları Hakkında Yönetmelik'te sorumlu müdür; ısmarlama olarak üretilen ve/veya uygulanan ortopedik protez ve ortezlerin satış ve uygulamasından veya işitme cihazı satışı, bakım-onarımı ve uygulamasından ve merkezin faaliyetlerinden sorumlu kişi olarak tanımlanmış ve merkezin ruhsat başvurusu esnasında sunulması gereken belgeler arasında sorumlu müdüre ilişkin belgelere yer verilmiş, yine aynı Yönetmeliğin 9. maddesinde sorumlu müdür, merkezde yetkili kişi olarak kabul edilmiş ve merkezin bu Yönetmeliğe uygun olarak açılışı, ruhsatlandırılması ve devam eden süreçte düzenli yürütülmesinin sağlanması, personele ilişkin hususlar gibi merkeze ilişkin her konuda yetkili ve görevli kişi olarak belirlenmiş ve 16. maddesinde; merkez sahibi ile sorumlu müdürün uymak zorunda oldukları kurallar sayılmıştır. Mevzuatta sorumlu müdüre verilen görev, yetki ve sorumluluklar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kişilerin mevzuatta ısmarlama ortez ve protez merkezleri açısından ruhsat verilmesi ve işlemlerin yürütülmesi aşamasında merkezde bulunması zorunlu eleman olduğu, merkezin hemen hemen tüm işlemlerinin sorumlu müdür tarafından yerine getirildiği ve atfedilen bu önem nedeniyle merkezin sahibi ile aynı yasaklara tabi olduğu görüldüğünden, sorumlu müdürün de 5510 sayılı Kanun'un 103. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "yönetici" vasfını haiz olduğunun kabulü zorunludur. Bu haliyle, anılan Kanun maddesi ile aynı yönde kural içeren dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 9) Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.11. maddesinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.11. maddesinde, "Merkez sahibi ve sorumlu müdür fesih/uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerden doğan borçlardan müştereken ve müteselsilen sorumludurlar." kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, ticari işletmede maaş ile çalışan sorumlu müdürün ve merkezin sahibinin, merkezin tüm ceza koşullarından şirket ile birlikte müştereken sorumlu olmasının ve anılan Sözleşmeye imza atmasının, ticari hayatın gereklerine, uygulamasına aykırı olduğu gibi cezaların şahsiliği ilkesine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinde düzenlenen tüzel kişiliğin borçlarından tüzel kişiliğin sorumlu olacağı ilkesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğe göre merkezin sorumlu müdürünün, merkezin faaliyetlerinden sorumlu olduğu, merkez tarafından düzenlenen belgeleri onaylama yetkisine sahip olmasının sorumlu müdürün merkezin üst düzey yöneticisi olduğunu gösterdiği, bu görevlerinden dolayı sorumlu müdürün merkezin kanuni temsilcisi olduğu, Sözleşme kapsamında hukuka aykırı eylemleri nedeniyle merkeze uygulanan fesih, uyarı ve ceza koşullarından doğan borçlardan merkez sahibi ve sorumlu müdürün müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu savunulmuştur. Dava konusu düzenlemeye göre, sözleşmenin fesih/uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerinden doğan borçlardan merkez sahibi ile sorumlu müdür müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Müştereken ve müteselsilen sorumluluk, birden fazla kişinin sebep oldukları ortak zararın tamamından birlikte sorumlu olmaları anlamına gelmektedir. Müteselsil borçluluk, bir irade beyanı veya kanun hükmü dolayısıyla bir edimin borçlulardan her birinin tamamını ifa etmekle yükümlü bulunduğu, alacaklının ise tamamını borçlulardan dilediği birinden talep etmeye yetkili olduğu ve borçlulardan birinin ifası veya ifa yerini tutan fiiliyle diğerlerinin bu oranda alacaklıya karşı borçtan kurtulacakları bir birlikte borçluluk hâlidir. Yukarıda bir kısmına yer verilen Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, ısmarlama protez ve ortez faaliyetinin sorumlu müdür sorumluluğunda yürütüldüğü, merkezin hemen hemen tüm işlemlerinin sorumlu müdür tarafından yerine getirildiği ve atfedilen bu önem nedeniyle merkezin sahibi ile aynı yasaklara tabi olduğu görüldüğünden, sözleşmeye taraf olan sorumlu müdürün fesih/uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerden doğan borçlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, merkez sahibi ile sorumlu müdürün farklı kişiler olması durumunda, merkez sahibi ile sorumlu müdür arasında bir hizmet sözleşmesi imzalandığı, merkez sahibi ile sorumlu müdürün aynı yasaklara tabi olduğu, merkez sahibinin çalışanlarını denetlemekle yükümlü bulunduğu ve merkez sahibinin de sözleşmenin tarafı olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, merkez sahibinin, sorumlu müdür dahil merkez çalışanlarının iş ve işlemlerinden müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, merkez sahibi ve sorumlu müdürün aynı kişi olmadığı durumlarda, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle uygulanan cezalardan doğan borçlardan merkez sahibi ve sorumlu müdürün müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan borçlardan yalnızca mesul müdürün veya merkez sahibinin sorumlu olmasının, her ikisinin de merkez ile ilgili iş ve işlemleri yürütürken sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle fesih, uyarı ve ceza koşulu uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, hakkaniyet ile bağdaşmayacağı açıktır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu ile Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri Arasında Protez/Ortez Teminine İlişkin Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi, 3.7. maddesi, 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibareleri, 5.2.11. maddesi ve anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibareleri yönünden oy çokluğuyla, dava konusu diğer kısımları yönünden oy birliğiyle DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetlerine göre taraflara iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/06/2025 tarihinde karar verildi. (X)-KARŞI OY : Dava konusu Sözleşme'nin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi, 5.2.11. maddesi ve anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinin incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin dava konusu 1.1. maddesinde, anılan Sözleşmenin tarafları olarak, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ısmarlama protez ve ortez merkezinin sahibi gerçek veya tüzel kişi ve merkezin sorumlu müdürü gösterilmekte ve Sözleşme ve eklerinin sonunda sorumlu müdür taraf olarak yer almaktadır. Anılan Sözleşme'nin dava konusu 5.2.11. maddesinde ise, "Merkez sahibi ve sorumlu müdür fesih/uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerden doğan borçlardan müştereken ve müteselsilen sorumludurlar." kuralına yer verilerek ısmarlama protez ve ortez merkezi sorumlu müdürü sözleşmeden doğan borçlardan sorumlu tutulmaktadır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır." hükmüne yer verilerek, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sağlık hizmet sunucuları arasında sözleşme ya da protokol yapılabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 3. maddesinde ise, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmıştır. Öte yandan, Sağlık Bakanlığı tarafından ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile işitme cihazı merkezlerinin ruhsatlandırılması ile bu merkezlerin işleyiş ve denetimine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 24/09/2011 tarih ve 28064 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ismarlama Protez ve Ortez Merkezleri ile İşitme Cihazı Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, sorumlu müdür, ısmarlama olarak üretilen ve/veya uygulanan ortopedik protez ve ortezlerin satış ve uygulamasından ve merkezin faaliyetlerinden sorumlu kişi olarak tanımlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin "Sorumlu müdür" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında, her merkezde bu Yönetmeliğe uygun olarak yetkili bir kişinin, sorumlu müdür olarak çalışacağı kurala bağlanmış; ikinci fıkrasında, merkezin açılışı ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek, ruhsat verilmesine esas her türlü değişikliği beş iş günü içerisinde Müdürlüğe bildirmek, adlarına personel çalışma belgesi düzenlenen personellerin ayrılması durumunda, çalışma belgesini ayrılış tarihinden itibaren beş iş günü içerisinde Müdürlüğe iade etmek ve yeni personel alınması durumunda ilgili başvuruyu yapmak, merkezin hizmetlerinin bu Yönetmeliğe uygun şekilde düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamak, merkez tarafından düzenlenen her türlü belgeyi onaylamak, merkezin kayıtlarının ve defterlerinin düzenli tutulmasını sağlamak, bunları muhafaza etmek, denetimlerde, denetim elemanlarına gerekli kolaylıkları sağlamak ve istenilen her türlü bilgi ve belgeleri temin etmek ve bu Yönetmelikte öngörülen ve merkez faaliyetleri ile ilgili olan diğer görevleri yerine getirmek, sorumlu müdürün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Yönetmeliğin tamamı incelendiğinde; merkez sahibinin aynı zamanda sorumlu müdür olma zorunluluğunun bulunmadığı, merkez sahibinin sorumlu müdür olmadığı durumlarda, merkez sahibi ile sorumlu müdür arasında hizmet sözleşmesinin akdedildiği görülmektedir. 5510 sayılı Kanun'a göre, davalı idarenin sağlık hizmetlerini karşılamak için yapacağı sözleşme ya da protokolleri yine Kanun'da tanımına yer verilen sağlık hizmeti sunucuları ile imzalayacağı anlaşılmakta olup, sağlık hizmeti sunucusu olan ısmarlama protez ve ortez merkezlerinin aynı zamanda sahibi olmayan ve gerektiğinde hizmet sözleşmesi ile çalışmakta olan sorumlu müdürlerin Sözleşmenin tarafı olmaya zorlanamayacağı ortadadır. Aynı nedenle, ısmarlama protez ve ortez merkezinin sorumlu müdürünün, dava konusu Sözleşme'nin fesih, uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerinden doğan borçlardan da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından, Sözleşmenin 1.1. maddesinde yer alan "ve merkezin sorumlu müdürü" ibaresi, 5.2.11. maddesi ile anılan Sözleşme'nin ve eklerinin sonunda yer alan "mesul müdürü/sorumlu müdür" ibarelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmakta olup, anılan hükümler bakımından dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz. 2) Dava konusu Sözleşme'nin 3.7. maddesinin incelenmesi: a) 3.7.1. maddesi yönünden; Anılan Sözleşme'nin "Sözleşmede Değişiklik Yapılması" başlıklı 3.7.1. maddesinde, "Kurum, lüzum görmesi halinde istenen belgeler ve sözleşme maddeleri ile ilgili olarak sözleşmede ve ödeme politikalarında her zaman değişiklik yapma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, Kurumun işbu sözleşme dışında da her zaman tek taraflı olarak sözleşmeye maddeler ekleyerek merkezlere ek yükümlülükler getirebileceği, bu maddelerin sözleşme metninden çıkarılması gerektiği, zira anılan madde ile uygulamada ek madde getirmek suretiyle merkezler aleyhine ek yükümlülükler getirilebilmesinin mümkün kılındığı, bu düzenlemelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan sözleşme serbestisi ve sözleşmeye bağlılık ilkelerine açıkça aykırı olduğu, sözleşmede bir değişiklik yapılacaksa, bunun tarafların serbest iradeleriyle yapılması gerektiği iddia edilmektedir. 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ek sözleşme/ek protokol; mevcut sözleşme/protokol hükümlerinde yapılan, ekleme, çıkarma ve/veya yeni hüküm/yeni hükümler tanımlama şeklindeki düzenlemelerin yer aldığı metin olarak tanımlanmış; 5. maddesinin birinci fıkrasında ise, finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki ve/veya yurt dışındaki sağlık hizmet sunucuları arasında yapılan sözleşmeler ya da protokoller yoluyla sağlanacağı kurala bağlandıktan sonra anılan maddenin dokuzuncu fıkrasında, "Kurumca bu Yönetmelikte belirlenen koşulların gerçekleşmesi halinde ilgili mevzuata uygun şekilde sözleşmelerde/protokollerde değişiklik yapılabilir." kuralına yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin "Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, Kurumla sağlık hizmeti sunucuları arasında imzalanmış bulunan sözleşmelere/protokollere, geçerlilik süresi içerisinde ek sözleşmeler/ek protokoller yapılmasının mümkün olduğu kurala bağlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, "Aşağıdaki kriterlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleşmesi ve Kurumca uygun bulunması halinde ek sözleşme/ek protokol yapılabilir: a) Sözleşme/protokol hükümlerinin mevzuat değişiklikleriyle çelişmesi. b) Sağlık hizmetinin sunumuna ilişkin yeni uygulamaların hayata geçmesi ile mevzuat düzenlemesine ve sözleşmelerin/protokollerin güncellenmesine ihtiyaç duyulması. c) Sözleşme/protokol yürütümünde sorunlarla karşılaşılması. ç) Fatura incelemelerinde aksamalar yaşanması. d) Kuruma iletilen taleplerin değerlendirilmesi sonucunda, nitelikli dolandırıcılık fiilleri nedeniyle uygulanan ceza koşulları hariç olmak üzere Kurumla aynı sözleşmeye/protokole tabi sağlık hizmeti sunucularının en az %30’una ilgili sözleşmede/protokolde yer alan aynı hüküm gereğince ceza koşulu uygulanması. e) Kurumla sözleşmesi/protokolü bulunan SHS’nin sözleşmenin/protokolün mevcut bir maddesine ilişkin değişiklik, madde ilavesi veya madde çıkarılması talebinin Kurumca uygun bulunması. f) Sözleşmede/protokolde ek sözleşme/ek protokol ile düzenleme yapılacağına ilişkin özel hüküm yer alması." kuralına yer verilmiştir. Davaya konu Sözleşmenin 3.7.1. maddesinde, davalı idareye, lüzum görmesi halinde istenen belgeler ve sözleşme maddeleri ile ilgili olarak sözleşmede ve ödeme politikalarında her zaman değişiklik yapma hakkı tanınmıştır. Hukukumuzda, idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte bu yetkinin sınırsız kullanımı da söz konusu değildir. İdareler, takdir yetkisini eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri, hak ve nesafet ilkelerine göre kullanabilirler. Bu itibarla idarenin takdir yetkisinin de kanuni bir dayanağının bulunması zaruridir. Kanunda ve üst hukuk normlarında olmayan bir takdir yetkisinin alt düzenleyici işlem ile ihdas edilemeyeceği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. 5510 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelikte ek sözleşme veya protokollerle değişiklikler yapılabileceğinin belirtildiği, ek sözleşme ya da protokol yapılabilmesi için gerekli olan kriterlerin ise açıkça sayıldığı görüldüğünden, herhangi bir sınırlamaya yer verilmeksizin, değişiklik yapma hakkını sadece Kurumun lüzum görmesi şartına bağlayan dava konusu 3.7. maddesinin birinci fıkrasının idareye tanınan yetkiyi aşar nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Anılan hüküm bakımından dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz. B) 3.7. maddesinin birinci fıkrası (3.7.1) dışında kalan kısmı yönünden incelenmesi: Dava konusu Sözleşme'nin 3.7. maddesinin tamamında davalı idarenin sözleşmede değişiklik yapma yetkisine ilişkin bazı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. 5510 sayılı Kanun'a göre, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun ısmarlama protez ve ortez merkezleri ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Kanun kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği, davalı idarenin sözleşme veya protokollerde değişiklik yapma hususunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de kuşkusuzdur. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak sağlık hizmetinin temel alıcısı konumunda olan davalı idarenin, sağlık hizmeti sunucusu olan ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile sözleşme yapması halinde, kendisine verilen yetki çerçevesinde değişiklik yapılabilecek hallerin önceden belli ve belirli olması, değişiklik nedenlerinin adalet ve eşitliği sağlayacak şekilde objektif kriterler üzerinden belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde, ısmarlama protez ve ortez merkezlerinin iktisadî ve ticari faaliyetlerini devam ettirmeleri mümkün olamayacaktır. Bu nedenle Sözleşmenin 3.7. maddesinin birinci fıkrası (3.7.1) dışında kalan kısımlarının bu gerekçeyle iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz. 3) Dava konusu Sözleşme'nin 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibaresinin incelenmesi: 5510 sayılı Kanun'un "İdari yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurumca yapılan inceleme neticesinde; a) Sağlık hizmeti sunulmadığı halde sağlık hizmetini fatura ettiği, b) Faturayı veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri, gerçeğe aykırı olarak düzenlediği, c) 64 üncü madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini, kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterdiği, d) Sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere, sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura ettiği, e) 73 üncü madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret aldığı, tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılır. Bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutar 96 ncı maddeye göre geri alınır. Ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının Kurum ile yaptıkları sözleşmeleri feshedilebilir ve Kurumca belirlenecek süre içinde tekrar sözleşme yapılmaz." düzenlemesi yer almaktadır. Aynı maddenin, 10/9/2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun'un 54. maddesi ile eklenen beşinci fıkrasında ise "5237 sayılı Kanunda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla; söz konusu fiillerin sağlık hizmeti sunucusunun yöneticileri ve/veya ortakları tarafından işlendiği durumda aynı sağlık hizmeti sunucusuyla veya bunların daha sonra yönetici ve/veya ortak olduğu sağlık hizmeti sunucusuyla hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz, bu fiillerin hekimler tarafından işlendiği durumda ise ilgili hekimlerle en az üç yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz." hükmüne yer verilmiştir. Hukukumuzda idarenin düzenleme yetkisi konu bakımından sınırlandırılmamıştır. İdareler, bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara ve varsa düzenleyici işlemin bir üst normuna uygun olmak şartıyla düzenleme yapabilmektedir. Anayasanın 124. maddesine göre yönetmelikler, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilmektedir. Düzenleyici işlemin dayandığı üst normlarda idareye tanınmayan bir yetkinin düzenleyici işlemle tanınamayacağı, cezai nitelikteki düzenlemelerin yapılamayacağı ve mali yükümlülük içerir nitelikte düzenlemeler getirilemeyeceği hususları Danıştayın yerleşik içtihatlarından olup, idarelerce düzenleyici işlem tesis edilirken bu hususların da gözetilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın 38. maddesinde ifadesini bulan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereği, idari yaptırımların esasları ile çerçevesinin yasayla düzenlenmesi, yaptırım uygulanacak ihlalin açıkça belirlenip, hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde tanımlanması zorunludur. Başka bir anlatımla, idare, yasayla yetkili kılındığı ölçüde ve yasaya aykırı olmamak koşuluyla ihlal ve yaptırımları düzenleyebilir. Hukuk devleti ilkesi uyarınca, yaptırım öngörülen idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Düzenleyici işlemlerin açık, belirli ve öngörülebilir olması, hukuk güvenliğinin, dolayısıyla hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Belirgin olarak ortaya konulmayan ihlallere yaptırım öngörülmesinin hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmayacağı açıktır. Hukuk devletinin ayırt edici vasıflarından bir diğeri de, hukuki güvenlik ilkesidir. Hukuk devletinde, kişiler kendilerine uygulanacak hukuk kurallarının neler olduğunu önceden bilme ve davranışlarını ona göre ayarlayabilme imkânına sahip olmalıdır. Aynı şekilde bir hukuk devletinde, idari veya cezai bir yaptırıma uğrayan kişinin, yaptırımın süresi geçtikten sonra haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir. Bir hukuk devletinde, idareler tarafından sözleşme ve eklerine ilişkin kurallar belirlenirken, hukukun temel ilkeleri ve sözleşmenin dayandığı üst normlara uygun hareket edilmesi doğal bir zorunluluktur. Dava konusu hükümde, "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun, merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü tarafından işlendiğinin kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi şartıyla, bu merkez ile veya daha sonra bu kişilerin merkez sahibi/temsilcisi/yöneticisi/ortağı/sorumlu müdürü olduğu merkezler ile hiçbir şekilde sözleşme yapılmaz. Kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi sözleşmede belirtilen ceza koşulu ve/veya fesih sürelerinin uygulanmasına engel olmaz. " kuralına yer verilmiş olup, buna göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen ve Kurum zararına neden olan nitelikli dolandırıcılık suçunun ısmarlama protez ve ortez merkezleri sahibi, temsilcisi, yöneticisi, ortağı veya sorumlu müdürü tarafından işlenmesi halinde sözleşme yapılamayacağı düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun'da kimler tarafından nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit görülmesi halinde sözleşme yapılamayacağı açıkça ve tahdidi olarak belirlenmişken, anılan hükmün genişletilerek dava konusu Sözleşme'de Kanun'da sayılandan başkaca sorumlu müdürün de kapsama alınması kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile hukuka açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bu itibarla, Sözleşmenin davaya konu 5.2.7. maddesinde yer alan "sorumlu müdürü" ibareleri dayanak norm olan 5510 sayılı Kanun'a aykırılık oluşturduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz. </body></html>