Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2023/547 E. , 2023/7476 K.</ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/547 Karar No : 2023/7476 KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI):... Komutanlığı VEKİLİ: Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ: Av. ... İSTEMİN KONUSU: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının) bozulmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 16/05/2022 tarih ve E:2017/2455, K:2022/2553 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı tarafından, Jandarma Uzman Çavuş rütbesiyle Ordu İl Jandarma Komutanlığında görev yapmakta iken, 03/08/2010 tarihinde Jandarma Trafik Timi olarak trafik aracı ile Ordu ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... mevkiinde trafik denetimi amacıyla devriye görevi yürütürken, yolda pusu kuran bölücü terör örgütü mensuplarınca açılan ateş sonucu ağır şekilde yaralandığı, bu yaralanmaya bağlı olarak uzun süreli tedavi neticesinde hakkında GATA Komutanlığının 03/01/2014 tarihli sağlık kurulu raporu ile TSK'da görev yapamayacağı yolunda karar verildiğinden bahisle, vazifesinin sebep ve tesiri ile görev başında iken meydana gelen olay sonucu uğradığı ileri sürülen zararlarına karşılık 70.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; terör eylemi nedeniyle yaralanan davacının zararının kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece tazmini gerektiği, bununla birlikte Mahkemelerince alınan 11/02/2016 tarihli bilirkişi raporu ile davacının maddi tazminat hak edişinin fazlasıyla karşılandığının ortaya konulduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; davacıya sağlanan nakdi tazminat yararı göz önünde bulundurularak davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntülerin kısmen de olsa giderilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile olayın meydana geliş şekli, uğranılan zararın derecesi de dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte 22.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine, manevi tazminata yönelik fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, davacının maddi tazminat isteminin gelir kaybına ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğu, dolayısıyla davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerektiği, davacıya olay sonucu malul hale gelmesi nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu uyarınca 15/10/2014 tarihinden itibaren görevdeki emsal personelin görev aylığı kadar vazife malullüğü aylığı bağlandığı gerekçesiyle davacının aktif ve pasif dönemde görev aylığından kaynaklanan herhangi bir gelir kaybı olmadığı ancak 4082 sayılı Kanun ile davacıya emekli ikramiyesi ödendiği ve davacının emekli ikramiyesinden kaynaklı gelir kaybı zararı olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği, bu tespitin ise davacıya yaş haddinden emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesinin güncel hali ile 4082 sayılı Kanun kapsamında ödenen emekli ikramiyesinin güncellenmiş tutarı arasındaki farka göre yapılacağı, davacının dava konusu olay nedeniyle %41 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu, davacının güç (efor) kaybından doğan zararının aktif dönemde; zarar tarihinden yasal emeklilik yaşı olan 55 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı oranının uygulanarak, pasif dönemde ise; davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranı uygulanarak ortaya çıkacak miktarın toplanması suretiyle hesaplanacağı, ayrıca söz konusu hesaplamada gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 arttırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerektiği, yapılan hesaplama sonrası olay nedeniyle davacıya yapılan ve yarar kapsamında kabul edilen ödemelerin zarardan indirilmesi ve bu şekilde bir denkleştirme yapılarak ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği, gelir kaybı zararı ile ilgili yapılacak hesaplama sonucu davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan maddi yararının bulunduğunun anlaşılması halinde söz konusu yarar tutarının da efor kaybı zararından düşülmesi gerektiği, davacının gelir ve güç (efor) kaybından kaynaklanan maddi zararının açıklanan usullere göre bilirkişi marifetiyle hesaplanarak Mahkemece, yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir. KARAR DÜZELTME TALEP_EDENİN_İDDİALARI: Davalı idare tarafından, olay nedeniyle davacıya yapılan ödemelerin davacının maddi zararlarını karşıladığı, davacı hakkında düzenlenen sağlık raporuna dayanılarak efor kaybından kaynaklı tazminata hükmedilemeyeceği, davacının emsali kamu personeli düzeyinde maaş aldığı, dolayısıyla efor kaybından kaynaklı bir zararının bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ :Karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararı kaldırılarak Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 16/05/2022 tarih ve E:2017/2455, K:2022/2553 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Jandarma Uzman Çavuş rütbesiyle Ordu İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı sırada 03/08/2010 tarihinde Jandarma Trafik Timi olarak Ordu ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... mevkiinde trafik denetimi amacıyla devriye görevini icra ederken bölücü terör örgütü mensuplarınca açılan ateş sonucu yaralandığı, bu yaralanmaya bağlı olarak gördüğü tedavi neticesinde GATA Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporu ile "ateşli silah yaralanmasına bağlı sağ tibia ve fibula kırık ameliyatlısı, malunion, sağ ayak bilek eklemi hareket kısıtlılığı" tanısı ile “TSK'da görev yapamaz” kararı verildiği, raporun 24/01/2014 tarihinde onaylandığı ve davacının 15/09/2014 tarihinde vazife malulü olarak TSK ile ilişiğinin kesildiği, ayrıca 3713 sayılı Kanun gereği davacıya 15/10/2014 tarihinden itibaren vazife malullüğü aylığı bağlandığı, yine 31/10/2014 tarihli karara istinaden 2330 sayılı Kanun gereği vergi mahsubu sonucu 18.148,23 TL nakdi tazminat ödemesi yapıldığı, davacının 05/11/2014 tarihinde davalı kuruma müracaatla maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu ancak davalı idarenin yasal süre içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Kamu görevlilerinin görevini yaparken görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Bedensel zarar" başlıklı 54. maddesinde, bedensel zararların; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar olduğu; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemelerin, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemeyeceği; zarar veya tazminattan indirilemeyeceği, hesaplanan tazminatın, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamayacağı veya azaltılamayacağı, bu Kanun hükümlerinin, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesinde, "Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hale gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir..." hükmü yer almaktadır. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un ''Aylık bağlanması'' başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden, ölenlerin kendilerine bağlanması gereken görev malullüğü aylığının, dul ve yetimlerine intikal ettirileceği, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılmak suretiyle ödeneceği; "Nakdi tazminat ve aylığın etkisi" başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminatın, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın incelenmesinden; terör olayı nedeniyle yaralanan davacı hakkında Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan GATA Adli Tıp uzmanı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda, davacının ateşli silah yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, vücuttaki kemik kırıklarının hayati fonksiyonlarına etkisinin ağır (6) derecede olduğu, yüzde sabit iz niteliğinde olduğu, sağ ayaktaki fonksiyonel kaybın duyularından veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, konuşmasında sürekli zorluğa neden olmadığı, yaşına (38) göre %41 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönünde görüş bildirildiği; öte yandan, olay nedeniyle davacıya, Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 31/10/2014 tarihli kararına istinaden vergi mahsubu sonucu 18.148,23 TL nakdi tazminat ödendiği, 15/10/2014 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca 3713 sayılı Kanun kapsamında görevdeki emsalinin aylığı düzeyinde vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 4082 sayılı Kanun kapsamında 98.204,00 TL emekli ikramiyesi ödendiği, ayrıca 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta, davacının kamu görevini yerine getirirken terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen saldırı sonucu yaralandığı, fiziksel olarak zarar gördüğü hususlarında duraksama olmaması karşısında davacının söz konusu olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının idarece tazmin edilmesi gerektiği açıktır. Mahkemece, davacının olay sebebiyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenebilmesi amacıyla alınan raporda davacının çalışma gücü kaybı oranının %41 olduğu belirlenmiş akabinde davacının maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu belirlenmiştir. Mahkemece esas alınan GATA Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin ... tarih ve ... sayılı raporunda, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği esas alınmak ve davacının meslek grup numarası bildirilmediğinden "Grup 1 (Düz işçiler)" olarak kabul edilmek suretiyle maluliyet oranı % 41 olarak belirlenmiştir. Öncelikle, GATA Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin ... tarih ve ... sayılı raporuna esas alınan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" incelendiğinde, Yönetmeliğin Beşinci Bölümünde yer alan hükümlerin ve bu arada "İş kazası ile meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü kayıp oranı tespitinde kullanılan cetveller" başlıklı 22. maddesinin bütünüyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan işçiler ile serbest meslek erbabının iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğradığı meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespitine yönelik esas ve usulleri düzenlediği görülmektedir. Uyuşmazlığa konu olayda, terör saldırısı nedeniyle çalışma gücünü sürekli olarak kaybeden davacı ise, Ordu İl Jandarma Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak çalışmaktadır. Buna göre, ilgili kurumca davacının çalışma gücü kaybı oranının, kamu görevlisi olduğu gözetilerek ve bu bağlamda aynı Yönetmeliğin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği) 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların çalışma gücü kaybı oranının tespitine yönelik kuralları içeren 13. maddesi dikkate alınarak tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca Mahkemece, davacının olay nedeniyle uğradığı maddi zararlarına yönelik tazminat isteminin gelir kaybı ve çalışma gücünün yitirilmesinden doğan kayıplara ilişkin olması dolayısıyla davacının gelir kaybı ve çalışma gücünün yitirilmesinden doğan kaybının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekirken, düzenlenen bilirkişi raporunda, aktif ve pasif döneme ilişkin olarak yalnız gelir kaybına yönelik zararın hesaplandığı ve Mahkemece bu hesaplamanın niteliği belirlenmeden ve herhangi bir ayrıma gidilmeden hükme esas alındığı görülmektedir. Öte yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının kalan bakiye ömür hesabının PMF yaşam tablosu esas alınarak belirlendiği, davacıya 2330 sayılı Kanun kapsamında ödenen nakdi tazminatın değeri güncelleştirilmeden davacının zararından indirildiği anlaşılmaktadır. Karar veren Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun içeriğine ilişkin açıklanan hususlar, söz konusu raporun karara dayanak olarak kabul edilemeyeceğini, başka bir anlatımla alınan raporun davacının uğradığı zarar miktarının tespitine yönelik olarak hükme esas alınamayacağını açıkça göstermektedir. Bu itibarla Mahkemece, davacının meslekte kazanma gücü kaybının yukarıda belirtilen şekilde tespit ettirilmesi ve tespit sonucuna göre davacının uğradığı zarar miktarının belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda maddi zarar hesabına ilişkin yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir. Davacı tarafından maddi tazminat isteminin, gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir. Bu durumda davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. 1- Gelir Kaybı Yönünden; Olayda, davacı Jandarma Uzman Çavuş Tuğrul Çelik'in uğramış olduğu terör saldırısı sonucunda yaralanması ve %41 oranında malul hale gelmesi nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre davacıya, 15/10/2014 tarihinden itibaren görevdeki emsali jandarma uzman çavuşun maaşından az olmamak kaydıyla, bir başka ifade ile görevdeki emsali jandarma uzman çavuşun görev aylığı kadar vazife malullüğü aylığı bağlandığı dikkate alındığında, davacının aktif ve pasif dönemde görev aylığından kaynaklanan herhangi bir gelir kaybının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4082 sayılı Kanun uyarınca emsal görev aylığının 30 katı tutarı üzerinden hesap yapılarak davacıya emekli ikramiyesi ödendiği görüldüğünden, davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan gelir kaybı zararı ya da yararı olup olmadığının da tespiti şarttır. Buna göre, davacıya 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 89. maddesi kapsamında normal şartlarda (yaş haddinden) emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesi tutarı, 4082 sayılı Kanun kapsamında ödenen emekli ikramiyesi tutarından fazla ise zarar, az ise yarar kabul edilerek gelir kaybı hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Bununla birlikte hesaplamanın, hükme en yakın tarihteki verilere göre yapılması gerektiğinden, Mahkemece, emekli ikramiyesi farkı bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla 4082 sayılı Kanun kapsamında davacıya ödenen emekli ikramiyesinin (yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu tarihi itibarıyla) yasal faiz ile güncellenmiş tutarının bilirkişiye hesaplattırılması, ayrıca davacıya 5434 sayılı Kanun'un 89. maddesi kapsamında normal şartlarda (yaş haddinden) emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesinin güncel katsayılara göre ne kadar olabileceğinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından yeniden sorulması, böylece her iki ikramiye tutarının karşılaştırılarak çıkacak sonuca göre yarar - zarar hesabına dahil edilmesi gerekmektedir. 2- Güç (Efor) Kaybı Yönünden; Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla malvarlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir. Öncelikle, yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu davacının dava konusu olay nedeniyle kalıcı bedensel güç kaybına uğradığının, buna bağlı olarak günlük yaşamını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kaldığının tespit edilmesi halinde, fazladan sarf ettiği bu efor nedeniyle maddi zararının bulunduğu açıktır. Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren yasal emeklilik yaşı olan 55 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranı uygulanarak ortaya çıkacak miktarın toplanması suretiyle hesaplanmalıdır. Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. Davacının güç (efor) kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur. Mahkemece, toplam yarar ve zarar kalemlerinin ve ayrıca davacının kararın düzeltilmesi isteminde bulunmadığı hususu da gözetilerek bir karar verileceği açıktır. Bu çerçevede; terörle mücadele sırasında yaralanan ve malul olan davacıya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesine göre ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı anlaşılmıştır. Buna göre, Mahkemece, davacıya ödenen nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin (yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu tarihi itibarıyla) yasal faiz ile güncellenmiş tutarlarının davacıya sağlanan "yarar" kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek denkleştirme yapılması ve ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan; gelir kaybı zararı ile ilgili yapılacak hesaplama sonucu davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan maddi yararının bulunduğunun anlaşılması halinde, söz konusu yarar tutarının da efor kaybı zararından düşülmesi gerektiği tabiidir. Bu durumda, Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve güç (efor) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak yeniden bir karar verilmesi gerekmekte olup, (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının davacının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E..., K:... sayılı kararının) maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, 3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, davanın görüm ve çözümünde yetkili ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. </body></html>