Karar İçeriği

<html><head><meta http-equiv="Content-Type" content="text/html; charset=UTF-8"></head> <body leftmargin="25" topmargin="20" font face="Verdana" size="2">Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2023/293 E. , 2023/7175 K.<ul><li style="font-family:Verdana;font-size:12;font-weight:bold"></li></ul><ul style="list-style-type: circle;font-family:Verdana;color:#104d96;font-size:12"></ul> "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/293 Karar No : 2023/7175 KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : … VEKİLİ : Av. … KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI): … Bakanlığı VEKİLİ : Av. … İSTEMLERİN KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) bozulmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 06/06/2022 tarih ve E:2017/2903, K:2022/3044 sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından; Şırnak ili, Uludere ilçesi 1. Mot. P. Tb. Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken 18/09/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen silahlı saldırı sonucu vücudunun çeşitli yerlerine şarapnel parçalarının isabet etmesi nedeniyle yaralandığı ve ruhsal sağlığının terörle mücadele görevi sırasında yaşadığı olay nedeniyle bozulduğu, malul hale geldiği belirtilerek uğradığı iddia edilen zararlara karşılık 1.000,00-TL maddi (miktar arttırımı sonucu 172.609,00-TL), 25.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması nedeniyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunduğundan, meydana gelen zararın kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmin edilmesi gerektiği, davacının olay nedeniyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi amacıyla sevk edildiği GATA Komutanlığının … tarih ve … sayılı raporunda, ''Ateşli silah yaralanması sonucu tedavi ile işlevselliği kısmen düzelen karışık anksiyete ve depresif bozukluğa neden olan yaralanma'' sonucu davacının çalışma gücü kayıp oranının %43 (yüzde kırk üç) olduğunun bildirildiği, GATA Komutanlığının 10/10/2013 tarih ve 12207 sayılı TSK Sağlık Raporunda ise; ''hastalığın oluşmasında yaşamış olduğu travmatik olayın doğrudan sebep ve tesiri olmadığı'' nın bildirilmesi nedeniyle iki rapor arasındaki tereddütün gerilmesini teminen iki harp psikiyatri uzmanının davacı ile yüz yüze görüşerek hazırladığı GATA Komutanlığının 05/05/2015 tarihli konsültasyon raporunda, davacının yakınmaları ve klinik tedavisinin 18/09/2012 tarihinde yaşadığı olay sonrası başladığı tespit edilmekle birlikte psikiyatrik bozuklukların ortaya çıkışında genetik, yapısal, gelişimsel birçok faktörün yer alabileceğinin belirtilmesi nedeniyle Mahkemece, davacıda tespit edilen söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesinde askerlik hizmetinin yanı sıra bünyesel zayıflığın (yatkınlığın) etkisinin de olduğu kanaatine varıldığı, davacının maddi zararlarının tespiti için düzenlenen 04/02/2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının %50 (yüzde elli) bünyesel zayıflığı dikkate alınarak maddi tazminat hakedişinin 172.609,00 TL olduğu, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilir nitelikte görüldüğü gerekçesiyle davacının miktar arttırımı sonucu maddi tazminat isteminin kabulü ile 172.609,00 TL maddi tazminatın davacıya ödenmesine, ayrıca davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüyü kısmen de olsa giderebilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, olayın tarihi, uğranılan zararın derecesi de dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi gerektiğinden bahisle manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 22.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince; davacının maddi tazminat istemi gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğundan davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerektiği, davacının gelir kaybı zararının incelenmesi yönünden; davacının maluliyet oranının %60 tan az olması nedeniyle çalışmaya devam edebileceği, ayrıca davacı tarafından gelir kaybına yönelik somut bir bilgi-belge sunulmadığından davacının gelir kaybı bulunmadığı, güç (efor) kaybı zararı yönünden ise; davacı günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceğinden, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı bünyesel zayıflık indirimi yapılmaksızın, aktif dönemde; zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan %43 oranın uygulanması, pasif dönemde ise; davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanacağı, söz konusu hesaplamada gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 arttırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerektiği, ayrıca davacıya ödenen nakdi tazminatın, davacıya sağlanan ''yarar'' kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından güncellenmiş değerinin indirilmesi gerektiği, dolayısıyla davacının güç (efor) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanması sonucu maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği, manevi tazminat istemine ilişkin olarak ise; Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığından bahisle manevi tazminat isteminin tamamına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilerek Mahkeme kararının maddi tazminat istemi ile reddedilen manevi tazminat istemi yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. KARAR DÜZELTME TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; karar düzeltmeye konu Daire kararındaki aleyhe hususları kabul etmediği, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın yalnız tarafınca temyiz edildiği, dolayısıyla tarafına ödenmesine hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının kesinleştiği, ancak fazlaya ilişkin tazminat istemleri açısından değerlendirme yapılması gerektiği ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir. Davalı idare tarafından; dava konusu olayın meydana gelmesinde, kusurlu ya da kusursuz herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından; uğranılan zararın hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği, tarafına atfı kabil hiçbir kusur ve ihmal olmadığı, davalı idarece ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından; davacının mevcut olayda kusurunun olabileceği, dava konusu olayın meydana gelmesinde kusurlu ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek davacının karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: … DÜŞÜNCESİ :Karar düzeltme istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçelerinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 06/06/2022 tarih ve E:2017/2903, K:2022/3044 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, Şırnak/Uludere 1. Mot. P. Tb. K.lığı emrinde Hisarkale üs bölgesinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 18/09/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen havan saldırısı sonucunda şarapnel parçalarının vücuduna isabet etmesi sonucu bacağından yaklaşık 2 cm civarında yaralandığı ve psikolojik şoka girdiği, Şırnak Asker Hastanesi tarafından yapılan müdahalenin ardından 45 gün hava değişimine gönderildiği, hava değişimi bitiminde davacının farklı tarihlerde GATA Hastanesinden fiziksel ve ruhsal rahatsızlığı sebebiyle toplam 9 ay hava değişimi aldığı, tedavi süreci sonunda GATA Sağlık Kurulunun … tarih ve … sayılı raporuyla hakkında ''Sık Tekrarlayan Karışık Anksiyete ve Depresif Bozukluk'' tanısıyla ''Askerliğe Elverişli Değildir'' kararı verildiği, akabinde terhis edildiği, davacıya Milli Savunma Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 13/03/2013 tarih ve 2013/2 sayılı kararı ile 4.910,16 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verildiği, davacının olay nedeniyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi amacıyla sevk edildiği GATA Komutanlığının … tarih ve … sayılı raporunda, ''Ateşli silah yaralanması sonucu tedavi ile işlevselliği kısmen düzelen karışık anksiyete ve depresif bozukluğa neden olan yaralanma'' sonucu davacının %43 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının belirtildiği, davacı tarafından söz konusu rahatsızlıklarından dolayı uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini için yapılan müracaatın davalı idarece cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, ayrıca dava konusu olay nedeniyle 25/10/2013 tarihinde davacı tarafından vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle SGK'ya başvurulduğu, SGK tarafından başvurunun zımnen reddi üzerine işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının cismani yaralanması nedeniyle değil, anksiyete bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişsiz hale geldiği, buna ilişkin rahatsızlığın görevin neden ve etkisi ile oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Bedensel zarar" başlıklı 54. maddesinde, bedensel zararların; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar olduğu; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemelerin, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemeyeceği; zarar veya tazminattan indirilemeyeceği, hesaplanan tazminatın, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamayacağı veya azaltılamayacağı, bu Kanun hükümlerinin, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, davacının askerlik hizmetini yerine getirirken terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen saldırı sonucu yaralandığı, fiziksel ve psikolojik olarak zarar gördüğü hususlarında duraksama olmaması karşısında davacının söz konusu olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının idarece tazmin edilmesi gerektiği açıktır. Davacının olay sebebiyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi için alınan raporda davacının çalışma gücü kaybının %43 olduğu belirlenmiş, akabinde davacının maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, davacının olay nedeniyle uğradığı maddi zararlarına yönelik tazminat isteminin kazanç kaybı ve çalışma gücünün yitirilmesinden doğan kayıplara ilişkin olması dolayısıyla davacının kazanç kaybı ve çalışma gücünün yitirilmesinden doğan kaybının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekirken, düzenlenen bilirkişi raporunda, davacının ücret gelirleri üzerinden maluliyet oranı uygulanmak suretiyle zararın hesaplandığı ve Mahkemece bu hesaplamanın niteliği belirlenmeden ve herhangi bir ayrıma gidilmeden hükme esas alındığı görülmektedir. Bununla birlikte hükme esas alınan bilirkişi raporunda; yıllara göre asgari ücret miktarında %5 artış öngörüldüğü, davacının muhtemel yaşam süresinin PMF Yaşam Tablosu esas alınarak belirlendiği, davacının normal terhis tarihinden yaklaşık beş ay sonra zarar başlangıcına yer verildiği, davacıya 2330 sayılı Kanun kapsamında ödenen nakdi tazminatın yasal faiz uygulanarak güncellenmeden davacının zararından indirildiği son olarak hesaplanan zarara Mahkemenin isteği üzerine %50 bünyesel zayıflık indirimi uygulandığı anlaşılmaktadır. Karar veren Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun içeriğine ilişkin açıklanan hususlar, söz konusu raporun karara dayanak olarak kabul edilemeyeceğini başka bir anlatımla alınan raporun davacının uğradığı zarar miktarının tespitine yönelik olarak hükme esas alınamayacağını açıkça göstermektedir. Bu itibarla, Mahkemece, davacının uğradığı zarar miktarının tespiti amacıyla aşağıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda maddi zarar hesabına ilişkin yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir. 1- Kazanç Kaybı Yönünden; Uyuşmazlıkta, davacının olay tarihinde zorunlu askerlik hizmetini yerine getirdiği, askere alınmadan önce gelir getirici bir işte çalışmadığı ve gelir kaybına yönelik somut bir bilgi ve belge de sunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının kazanç kaybının doğduğundan bahsedilemez. 2- Geçici iş göremezlik tazminatı yönünden; Geçici iş göremezlik tazminatı, çalışma gücünün kullanılamaması nedeniyle çalışma gücünün %100 oranında kaybedildiğinin kabul edildiği "tedavi ve iyileşme süresi" ile sınırlı bir tazminat olup, bu süreçte olay öncesinde çalışılan işe devam edilememesinden dolayı uğranılan kazanç kaybının giderilmesi amaçlanmaktadır. Bu kapsamda, olay/zarar tarihinde gelir getirici bir işte çalışmayan kişinin kazanç kaybı söz konusu olmayacağından geçici iş göremezlik zararı da doğmayacaktır. 3- Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı ile efor (güç) kaybı yönünden; Çalışma gücü, zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün, gelir getirici şekilde kullanılması demektir. Burada asıl önem arz eden, kazanç kaybı veya azalması değil, kazanma gücünün kaybı veya azalmasıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar zararı oluşturmaktadır (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, B. 9, İstanbul 2006, s. 713). Bu aşamada, Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde bedensel zarar kalemlerinden biri olarak sayılan "çalışma gücü kaybı" ile yargısal içtihatlarla geliştirilen, benimsenen ve uygulanan çalışma gücü kaybının özel bir türü olan "efor (güç) kaybı" kavramları arasındaki farkı da ortaya koymak gerekmektedir. İki kavram arasındaki ayrımı netleştirmek için, efor kaybı tazminatının çıkış sebebine bakmakta fayda bulunmaktadır. Buna göre, gelir getirici bir işte çalışma gücünden kısmen veya tamamen kalıcı olarak yoksun kalan kişilere çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmesi gerektiği noktasında bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak maddi bir zarar kalemi olan çalışma gücü kaybının, yalnızca "mal varlığında bir azalma ya da artış olanağından yoksun kalma" şartıyla tazmin edileceği anlayışının benimsenmesi sonucu kalıcı sakatlığa maruz kalmış olmalarına rağmen ev hanımları, emekliler, işsizler, yaşlılar ve 0-18 yaş arası küçüklerin, gelir getirici bir işte çalışmamalarına bağlı olarak mal varlığı zararına uğramadıkları gerekçesiyle bedensel zararları tazmin edilmemiştir. Oysa bu kişilerin, kalıcı sakatlık nedeniyle -mal varlığı zararı oluşmamış olsa dahi- günlük yaşamsal faaliyetlerini (yeme, içme, alışveriş yapma, tuvalet vb. zaruri ve yaşamsal ihtiyaçlarını giderme yönünden) eskisine ve emsallerine nazaran daha zor, bir başka ifadeyle daha fazla efor (güç) harcayarak yerine getirdikleri hayatın olağan akışına uygun bir gerçektir. Yine, kalıcı çalışma gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesi ve gelirinde herhangi bir azalma olmaması halinde de, kişinin mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere/emsallerine göre bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasına rağmen, kişi, sırf mal varlığında -gelirinde- bir azalma olmaması nedeniyle çalışma gücü kaybı tazminatına müstehak kabul edilmemiştir. Aktarılan her iki durumda da, kalıcı sakatlığa uğrayan bu kişilerin, klasik anlamda bir "mal varlığı zararı" doğmamış olsa bile beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan "beden varlığı zararı"na uğramış olmaları gerçeği görmezden gelinerek, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenmemiş, bu durum bir yandan bedensel olarak zarara uğrayan kişinin zararın sonuçlarına bizzat katlanmasına (zararın kişinin üzerinde bırakılmasına), diğer yandan bedensel zararın doğmasına neden olan taraftan zararın tazmin edilememesine, dolayısıyla hakkaniyete aykırı bir sonuca yol açmıştır. Nitekim, sağlık kurulu raporuna göre %20 oranında çalışma gücü kaybına uğrayan bir kişinin güç (efor) tazminatı ödenmesi istemiyle açtığı davanın, olaydan sonra kişinin aynı yerde, aynı görev unvanıyla çalışmaya devam ettiği, maaş ve özlük haklarında herhangi bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle İdare Mahkemesince reddi yolunda verilen karardan sonra yapılan bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, 23/03/2016 tarih ve Başvuru No:2013/5670 sayılı kararıyla, ilk derece mahkemesi tarafından ulaşılan sonucun başvurucunun fiziksel bütünlüğünü korumak bakımından etkisiz kaldığı, başvuranın Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. İşte bu noktada ortaya çıkan "efor (güç) kaybı" kavramı, kalıcı iş gücü kaybına uğrayan kişinin, gelir getirici bir işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde herhangi bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre, bedensel güç kaybı oranında fazladan efor sarf etmek zorunda kalmasından veya kişinin gelir getirici bir işte çalışmamakla birlikte günlük yaşamını emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek sürdürmesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanmış ve zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu benimsenmiştir. Diğer bir anlatımla, kişinin mevcut zararını bizzat kendisinin "daha fazla güç" harcayarak gidermiş olması nedeniyle zarar verenin tazmin sorumluluğuna gidilmiştir. Bu bağlamda, çalışma gücü kaybı, efor kaybını da içeren bir bedensel zarar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir diğer ifadeyle, efor kaybı, sürekli çalışma gücü kaybının özel ve istisnai bir görünümü olup, aynen çalışma gücü kaybı gibi maddi ve bedensel bir zarar kalemidir. Özetlemek gerekirse, terminolojik olarak “efor kaybı” kavramı, sürekli kısmi iş göremezlik kaybına uğramış olup da, a) gelir getirici bir işte çalışmayan (çalışma hayatına dahil bulunmayan) ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçükler ile b) gelir getirici işte çalışmaya devam etmesine ve gelirinde bir azalma olmamasına rağmen mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirebilen kişiler ile sınırlı olarak kullanılmaktadır. (Esasen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E:2018/17-142, K:2018/1625 sayılı kararı da aynı yönde olup adli yargı uygulaması da bu şekildedir.) Yukarıda belirtilen kişiler dışında, sürekli kısmi sakatlığa maruz kalanların uğradıkları bedensel zararın “çalışma gücü kaybı” adı altında tazmini gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, (kişinin gelir getirici bir işte çalışmamasına bağlı olarak bir gelirinin olmaması veya kişinin çalışmasına rağmen gelirinde bir azalma olmaması nedenleriyle) çalışma gücü kaybı tazminatı verilemeyen kişiler bakımından “efor kaybı" kavramı kullanılmaktadır. Örneğin, çalışan ve fakat kusurlu bir idari eylem sonucu kalıcı sakatlığa uğrayan ve bu sebeple çalışamayacak hale gelen kişiye, (taleple bağlı olarak) aktif dönemi bakımından sakatlığı oranında çalışma gücü kaybı tazminatı ile ayrıca bakıma muhtaç olması halinde bakıcı gideri ödenmesi, ancak efor kaybı tazminatı verilmemesi gerekmektedir. Zira, her iki kavram da (çalışma gücü ve efor) çalışma gücü kaybı zararına ilişkin bulunduğundan, aynı olayda ve aynı dönemde hem çalışma gücü kaybı hem de efor kaybı tazminatına hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, çalışma gücü kaybı tazminatı ödenebilecek hallerde kişiye ayrıca efor kaybı tazminatı verilememektedir. İki bedensel zarar kalemindeki (çalışma gücü ve efor) bir başka fark ise, Dairemiz içtihatlarıyla geliştirilen, bu zararlar karşılığında ödenecek tazminatın hesaplanmasına esas tutarın belirlenmesi konusudur. Çalışma gücü kaybı tazminatı, kişinin aktif dönemdeki bedensel gücünü gelir getirici bir işte kısmen veya tamamen kullanamaması, dolayısıyla mal varlığında bedensel güç kaybı oranında azalma olması karşılığında ödendiğinden, beden gücü kaybının maddi/parasal karşılığı olan kalıcı sakatlık oranındaki "gerçek gelir" üzerinden (gerçek gelir x kalıcı sakatlık oranı formulü ile) hesaplanmaktadır. Efor kaybı tazminatı ise, gelir getirici bir işte çalışmayan ev hanımları, emekliler, yaşlılar, işsizler ve 0-18 yaş arası küçüklerin günlük yaşamsal faaliyetlerini emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yerine getirmeleri karşılığında ödendiğinden, bu faaliyetlerin maddi karşılığı olan, objektif ve eşit bir tutar niteliğindeki "net asgari ücret (AGİ hariç)" üzerinden, yine kalıcı sakatlık oranında hesap edilmektedir. Öte yandan, gelir getirici işte çalışmaya devam etmek ve gelirinde bir azalma olmamakla birlikte mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yapan kişilerin, bu fazladan sarf ettiği eforun maddi karşılığı olarak da kalıcı sakatlık oranındaki "net asgari ücret (AGİ dahil)" esas alınmaktadır. Bu halde, kişinin beden gücü kaybı oranında daha fazla güç sarf etmesi sayesinde çalışmaya devam etmesine, başka bir anlatımla fazladan sarf ettiği efor sayesinde gelir kaybına uğramamasına rağmen gerçek geliri üzerinden hesaplama yapılmamasının nedeni, aynı orandaki kalıcı sakatlık sonucu aynı veya benzer işleri yapan kişilerin alacağı efor kaybı tazminatının, gelirleri arasındaki fark nedeniyle farklılaşmasını önlemek, benzer durumda bulunanların, alacakları tazminat miktarı yönünden aynı hukuki sonuçlara muhatap olmalarını sağlamaktır. Yine, kalıcı sakatlık oranları aynı olmasına karşın, işinin niteliği gereği daha fazla efor sarf ederek çalışan kişinin gelirinin, iş ve çalışma koşulları gereği daha az efor sarf ederek çalışan kişiye nazaran düşük olması halinde oluşan hakkaniyete aykırı durumun bertarafı da amaçlanmaktadır. Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle %43 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, söz konusu zararın 05/05/2015 tarihli raporda açıkça belirtildiği üzere maruz kaldığı terör saldırısına bağlı olarak geliştiği, olay sonucu davacının çalışma gücüne ilişkin oluşan kayıptan dolayı maddi zararının bulunduğu açık olup davacının söz konusu zarar miktarının tespiti aşağıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda ve bünyesel zayıflık indirimi öngörülmeden yapılmalıdır. a) Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı yönünden; Sürekli/kalıcı çalışma gücü kaybı (sürekli iş göremezlik) tazminatı, tedavi ve iyileşme (geçici iş göremezlik) sürecinin tamamlanmasını müteakip kişide tedavi ile geçmeyen, bir başka ifadeyle yaşamı süresince kalıcı ve sürekli hale gelen çalışma gücü kaybının tazminini amaçlamaktadır. Dolayısıyla sürekli çalışma gücü kaybı tazminatının başlangıç tarihi, geçici iş göremezlik süresinin sona erdiği tarihtir. Uyuşmazlıkta, davacının kalıcı çalışma gücü kaybı zararını, davacının çalışmaya başlayacağı -normal terhis tarihinden makul ve kısa bir süre sonraki- tarihten 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihe kadar geçen aktif dönem boyunca beden gücünde meydana gelen azalma oluşturmaktadır. Bu itibarla, davacının aktif dönemdeki çalışma gücü kaybı tazminatı, (davacının askere alınmadan önce gelir getiren bir işte çalışmaması nedeniyle asgari ücret esas alınmak suretiyle) davacının kalıcı sakatlık oranı ile asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücretin (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çarpımı sonucu hesaplanmalı, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı her yıl %10 artırılarak ve %10 iskontoya (progresif rant yöntemine) tabi tutularak belirlenmeli ve bu şekilde hesaplanan toplam zarar miktarı tutarında tazminata hükmedilmelidir. b) Efor (güç) kaybı yönünden; Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı açısından, 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönemde efor kaybı zararı doğmaktadır. Bu çerçevede davacının efor kaybı tazminatının, 5510 sayılı Kanun'a göre içtihadi emeklilik yaşı olarak belirlenen 60 yaşını ikmal ettiği tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif dönem için -bir çalışmanın karşılığı olmaması/günlük yaşamsal faaliyetlerin karşılığı olması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete sakatlık oranının uygulanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir. Ayrıca 2330 sayılı Kanun uyarınca davacıya ödenen nakdi tazminatın, ifa amaçlı ödeme niteliğinde olduğu anlaşıldığından Mahkemece, bahse konu ödemenin olay nedeniyle davacıya sağlanan yarar kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından yasal faiz uygulanarak güncellenmiş değerinin indirilmesi suretiyle yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu durumda Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanması sonucu maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. 4- Manevi zarar yönünden; Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci, isteği ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı gerekçesiyle manevi tazminat isteminin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Bununla birlikte, hukuk sistemimizde "Taleple Bağlılık İlkesi" geçerlidir. Nitekim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesine göre; "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." Taleple bağlılık ilkesinin en önemli sonuçlarından biri de "Aleyhe Bozma Yasağı"dır. Aleyhe bozma yasağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Sanık lehine başvurma hâlinde verilecek hüküm" başlığını taşıyan 283. maddesinde "İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." denilmek suretiyle açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Medeni yargılama hukukuna ilişkin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve idari yargılama hukukuna ilişkin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda, 5271 sayılı Kanunda olduğu gibi açık bir düzenleme olmamakla birlikte, "Aleyhe Bozma Yasağı" gerek hukuk yargılamasında, gerekse idari yargı alanında uygulanan temel prensiplerden biridir. Bir hüküm, davanın taraflarından yalnız biri tarafından temyiz edilirse, kamu düzenine ilişkin emredici kurallar hariç olmak üzere, temyiz edilen hüküm temyiz eden tarafın aleyhine olarak bozulamaz. Buna dar anlamda aleyhe bozma yasağı denilmektedir. Taraflardan yalnız birinin temyizi halinde ya da taraflardan yalnız birinin lehine olarak verilen bozma kararında, bozma kararına uyan ilk derece mahkemesi artık temyiz eden tarafın, önceki (bozulan) karardan daha aleyhine olan bir hüküm veremez. Buna, geniş anlamda aleyhe bozma yasağı ya da aleyhe hüküm verme yasağı denilmektedir. Taraflardan yalnız birinin temyizi üzerine verilen bozma kararına uyan mahkemenin temyiz eden tarafın, bozulan karara oranla daha aleyhine olan bir hüküm verememesi ilkesi, usule dair kazanılmış hak müessesesi ile yakından ilgilidir. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin … tarih ve E…., K…. sayılı kararında da "Önceki karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olduğundan, o kararda hükmedilen miktar davalı yararına kazanılmış bir hak oluşturmuştur. O halde, mahkemenin davalı yararına kazanılmış hakkı ihlal ederek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir." denilmektedir. Buna göre, Dairemizce verilen bozma kararına uyulmak suretiyle verilecek kararda, davacı yönünden önceki (bozulan) karardan daha aleyhe bir hüküm kurulamayacağı açıktır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, 2. (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) maddi tazminat istemi ile reddedilen manevi tazminat istemi yönlerinden BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili .. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 21/11/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. </body></html>